![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Quem me inspirou a escrever esta coluna foi o Elio Gaspari, na Folha de domingo. Preocupado com a importação “a bangu” de institutos, Gaspari diz:
Oito em cada dez magistrados brasileiros querem importar o instituto saxônico do "plea bargain" sem que exista sequer tradução consolidada dessas palavras para o português. O ministro Sergio Moro fala em "solução negociada". Trata-se de aceitar que um réu reconheça sua culpa, negocie um acordo com o Ministério Público e obtenha alguma leniência do juiz. Muito bonito na teoria, mas a prática será outra.
O Brasil importou o mecanismo da delação premiada e criou o monstrinho da doutrina da "bosta seca". (…) … poucas delações foram anuladas por mentirosas.
O direito saxônico funciona melhor que o brasileiro, mas a pirataria de mecanismos obrigará orquestras de frevos a tocar rock.
Tenho aqui referido que fazer barganha penal por aqui, simplesmente pensando que aqui é o common law, pode repetir a gambiarra que foi/é a delação premiada (ou premiadíssima), sem critérios e sem controle, ao ponto de o Supremo Tribunal Federal anular ações baseadas apenas na palavra do delator.
Alertei para a crise da plea bargain nos EUA. Alertei para a falta de prognose do pacote “anticrime” [sic] de Moro. Mas parece que grande parte da comunidade jurídica é a favor. Gaspari alerta: oito em cada dez magistrados. Conselho nacional de Procuradores-Gerais do MP já se manifestou a favor. Fóruns de magistrados também. O Parlamento parece que também aprovará. Provavelmente, de cambulhada.
Bom, já que a aprovação é inevitável, tentemos redução de danos. Ou seja, resta-nos colocar salvaguardas. Lembro que, por ocasião do pacote das dez medidas, um grupo expressivo de parlamentares tentou colocar um conjunto de medidas que defenderiam a sociedade (e os réus) de arbitrariedades. Eram as medidas que puniam o abuso de poder. Bom, não passou nem um, nem outro pacote. Agora Moro repristina algo parecido com as dez medidas. Mas não propõe nenhuma salvaguarda ou garantia contra o arbítrio.
Bem, vamos lá. Às salvaguardas.
Parece evidente, primeiro, que são necessárias medidas de anteparo ao abuso de poder/abuso de autoridade. Devemos colocar essas salvaguardas.
A primeira coisa a fazer é tirar o Ministério Público de seu papel de agir estrategicamente, isto é, o MP deve agir como um magistrado, atuando de forma isenta-imparcial. Que tipo de acordo vai sair entre duas partes quando uma delas não precisa ser imparcial, como diz o TRF-4 sobre o MP?
Imaginemos, então, uma lei autorizando a barganha sem anteparos. Perigoso. Pois esse é o pacote de Moro. Por isso, além dos mecanismos de coibir abusos, há um modo de trazer (um pouco de) tranquilidade à barganha tupiniquim.
Como fazer? Simples. Basta que se obrigue ao MP trazer à baila, (aos autos, ao inquérito, ao processo) também TODOS os elementos favoráveis à defesa, como, aliás, exigem o Estatuto de Roma, incorporado desde 2002 ao direito brasileiro. Está no artigo 54, “a”, que diz que a acusação deverá
A fim de estabelecer a verdade dos fatos, alargar o inquérito a todos os fatos e provas pertinentes para a determinação da responsabilidade criminal, em conformidade com o presente Estatuto e, para esse efeito, investigar, de igual modo, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa.
É muito claro. Quer à acusação… quer à defesa. Fica, pois, a sugestão (que venho fazendo de há muito).
É o mesmo que exige a US Supreme Court desde 1963: por uma questão de due process, a promotoria tem um dever constitucional de trazer aos autos tudo que puder inocentar o réu. Ah, vejam o alerta do editorial do NY Times: não basta reconhecer a obrigação; se a regra não for imposta, se não houver responsabilização a quem não a seguir, o negócio não funciona. Para bonito não serve.
Detalhe. O Estatuto de Roma copiou esse mecanismo “anti-agir-estratégico do MP” lá da Alemanha. Querem ver? Leiamos o que diz o parágrafo segundo da seção 160 do CPP da Alemanha. O dispositivo diz, e traduzo livremente, que
“[o] ‘Ministério Público’ deve buscar [no sentido de investigar] não apenas as circunstâncias incriminatórias como também as que exoneram [o réu].” („Die Staatsanwaltschaft hat nicht nur die zur Belastung, sondern auch die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln und für die Erhebung der Beweise Sorge zu tragen, deren Verlust zu besorgen ist.“
Está aqui, e já falei sobre isso aqui. Insisto. E insisto. Aqui está a maior salvaguarda.
Portanto, trazendo às claras: uma das medidas de accountability seria, além da exigência de que qualquer investigação do MP também deva ser feita para buscar a verdade inclusive a favor da defesa, seria a de punir ao agente que, de algum modo, deixasse de apresentar elementos objetivos a favor do réu (ou do barganhante, no caso de a ação não ser instalada por efeito do plea). Sabem por que isso? Imagine um caso em que, havendo elementos a favor do indiciado, este aceita o acordo porque desconhece os elementos que poderiam levar ao arquivamento ou à sua absolvição. Deu para entender?
Não se tem tentado importar institutos? Pois é. Não estou inventando nada. O que eu digo está baseado na Constituição do Brasil e o papel que deu ao MP, no CPP Alemão, na Suprema Corte dos EUA e no Estatuto de Roma – já reconhecido pelo Brasil.
Se é para se importar, que se importe direito. Importar pela metade, importar só a parte que se encaixa no discurso dominante que atende à reivindicação “da sociedade” (essa abstração…), da “voz das ruas” (quem disse que é essa “a voz das ruas”? E mesmo que seja, ela vale mais que a Constituição?) … essa importação não serve.
Porque, ora, se for assim, que segurança nós teremos com relação ao tipo de importação que se fará de qualquer outra coisa? Esse é o ponto, e é isso que não se entende quando critico ativismos, subjetivismos, e outros ismos que são aceitos quando nos favorecem.
Qual é a segurança? Que garantia nós temos quando abrimos mão dos critérios? Hoje é para nosso lado. E amanhã? É como dirigente de futebol que aceita o árbitro ladrão. O pênalti mal marcado para o nosso time nesse domingo pode muito bem ser marcado a favor do rival no domingo seguinte. Só que aí não adianta chorar. Quem vibra com gol de mão…
Querem importar? Importem direito. Estou à disposição para ajudar. Importem na íntegra. Afinal, Elio Gaspari alertou:
Piratear mecanismos é obrigar orquestras de frevo a tocar rock.
Por fim, para quem gosta de importar, atente para o que o que se faz na Alemanha com quem distorce o Direito causando prejuízo ou dano à parte ou ao réu. Com efeito, entre outras medidas punitivas a abusos, a Alemanha pune, no artigo 339, do Código Penal, a Rechtsbeugung (prevaricação) com penas de 1 a 5 anos,
juiz, promotor ou qualquer outro funcionário público ou até mesmo um juiz arbitral que direcione o Direito para decidir com parcialidade contra qualquer uma das partes.
Portanto, fica a informação de como isso funciona na Alemanha. Isso que não falei da Lei Alemã dos Juízes (Deutsches Richtergesetz), versão de 19 de abril de 1972, com as modificações do parágrafo 62, inciso 9, dadas pela Lei de 17 de junho de 2008. Ou a Lei que trata do MP alemão. Ou da França. Como gostamos de coisas estrangeiras, quem sabe… É muito duro? Muito forte? Bem, quem sabe as salvaguardas antes elencadas já sejam um bom começo. Portanto, barganhar, sim, mas com salvaguardas!
Post Scriptum: A Associação dos Juízes para a Democracia (AJD) publicou nota na qual rebate o pacote anticrime (sic) de Sergio Moro. Os juízes não deixam pedra sobre pedra do pacote. Portanto, recomendo a leitura da nota produzida por parte da magistratura. Com isso, podem ver que as críticas não são apenas de advogados. Com efeito.
Plea bargain? Ok. Desde que o MP seja isento.
É ISSO que quero ver enfrentado. Parabéns, Prof. Streck.
Enfim, uma coluna do Prof. com uma contribuição positiva. Concordo com ela.
Quanto a manifestação da Associação Juízes para a Democracia, tirando o primeiro item (excludente de ilicitude) o resto é mais do mesmo, ou seja, gente querendo manter o status quo da impunidade.
O nobre articulista, que tanto bate no ativismo judicial, na violação ao "princípio da legalidade", no desrespeito às garantias fundamentais do cidadão e etc., não vai dar uma palavrinha sequer acerca da teratológica decisão do Min. Celso de Melo (que, pelo visto, será acompanhada pelo restante do STF) criminalizando via judicial (!) conduta não tipificada em lei?
O senhor tem medo de "apanhar" da patrulha ideológica da esquerda?
Dessa vez, finalmente, boa parte teve coerência...
Tirando os queixumes em desfavor do Ministro Moro, bem como por ser o certo somente os que concordam com seu ponto de vista e, por fim, pelo Johannes de silentio (Estudante de Direito) defender o articulista minutos depois da publicação da coluna, vemos que a parte do DIREITO analisado foi bem pontual e certeiro. Finalmente.
Aliás, finalmente também se colocou à disposição para auxiliar ao invés de apenas criticar.
Essas "salvaguardas" seriam importantes porque protegem os direitos de todos os cidadãos e não apenas de alguns. E se criariam responsabilidades para as autoridades que abusassem das questões legais.
Pelo andar da carruagem, o pacote será aprovado. Resguardado o caixa 2...rs!
No país em que o MP senta à direita do juiz, não há que se falar em "devido processo". Essa proximidade física entre julgador e acusador é altamente imoral e manifestamente inconstitucional. Só quem não conhece o dia a dia dos fóruns não imagina os danos que essa maracutaia provoca.
Cadê o Conselho Federal da OAB, partidos políticos, etc, para acabar com essa inconstitucionalidade?
...por ter contribuído para o debate e alertado para a necessidade de bem regulamentarmos o instituto, caso venha mesmo a ser aprovado, ao contrário de tantos outros que só falam em "sanha punitiva", como se qualquer modificação na lei processual penal fosse a priori uma coisa ruim.
As propostas do prof. Lenio de fato são extremamente oportunas, inclusive por ter lembrado os juristas nacionais quanto à importância do contraditório efetivo na área penal e o tratamento da matéria no âmbito internacional. Porém, a meu ver, é mais fácil os bandidos deixarem de cometerem crimes do que agentes policiais, delegados, promotores e juízes se adequarem a essas diretrizes, ainda que existisse leis específicas e bem claras. Isso porque, aqui no Brasil exercer a função de policial, delegado, juiz, promotor, etc., salvo raras e louváveis exceções, é entendido por eles como sendo uma oportunidade pessoal do sujeito, usando o cargo, subjugar os demais. Como advogado, embora sem atuação dilatada na área criminal, posso dizer que são raros os inquéritos, os despachos judiciais, as manifestações e atuações do Ministério Público que não estejam profundamente influenciadas pela ideia da subjugação. Para todo esse pessoal, atuar em inquéritos e processos judicias é buscar o justo que interessa a ele, sendo a lei irrelevante. Falar para eles que o investigado vai produzir provas em seu favor é absurdo. Dizer que eles mesmos que estão no dever de investigar ou denunciar irão produzir provas ou valorizar elementos que conduzem à absolvição já é algo fora do comum. Creio que poucos delegados ou promotores teriam condição de ao menos entender o que é isso. Ainda que esses obstáculos fossem superados, no Brasil de hoje o juiz decide como quer. Pode haver fotos, filmes, inúmeros outros documentos dizendo que na data do crime de furto o acusado está no Japão, mas ele irá considerar, caso assim o queira, apenas o trecho na qual o MP aduz que "tudo nos autos indica" que ele estava em São Paulo.
Infelizmente, considerando a possibilidade das propostas do ex-juiz Sergio Moro serem aprovadas, não haverá como se evitar o sofrimento coletivo e individual, inevitável no caso. Na época atual, cada vez mais (e isso é extremamente bom), o funcionamento do Estado depende da opinião geral das pessoas. No entanto, e esse o (temporário) problema, as pessoas de forma geral não sabem opinar, porque desconhecem como funciona o próprio Estado, acabando por firmar posicionamentos equivocados, não raro levados pela influenciação perniciosa de outros. Eu mesmo, já tive a oportunidade de ver as pessoas mudarem de opinião sobre certos temas que reputavam como de opinião consolidada em 10 minutos de conversa, bastando lançar algumas informações singelas relativas ao tema. Nessa linha, o povo brasileiro hoje, de forma geral, acredita inocentemente que a criminalidade será resolvida quando todas as garantias individuais dos acusados forem abolidas por completo, dando-se poder total a delegados, juízes e promotores. Para eles, com base em qualquer denúncia ou suspeita as polícias devem atirar com armamento pesado, levando ao Judiciário apenas os poucos que escaparem dos tiros. Cabe aos juízes condenarem na pena máxima, sem direito a recurso ou contestação. Todos os bens do condenado devem ser confiscados, e as penas devem ser cruéis, com constantes humilhações. Enquanto essa ideia equivocada estiver presente na mentalidade coletiva, nenhuma mudança legislativa será capaz de conduzir o Brasil à civilidade. Ainda que leis sejam feitas, serão sistematicamente descumpridas, como vem ocorrendo com várias outras (vide CPC 2015).
Desagradável falar sobre casos concretos em local destinado a troca de ideias em abstrato. Mas acho que vale a narrativa a fim de nos situarmos. Acabei de retornar da Comissão de Prerrogativas da OAB local. Fiz carga de três processos distintos em curso pela Comissão, cujo peticionamento inicial foi realizado no ano de 2016. A OAB gastou três longos anos para um simples despacho de recebimento dos expedientes noticiando violação de prerrogativas. Isso na OAB, que tem por obrigação legal atuar em todos os casos nas quais há má atuação de agentes públicos em desfavor de advogados e da classe. Se a própria OAB, que é formada por profissionais com curso superior, não consegue se organizar sequer para dar andamento em um procedimento interno em prazo razoável, como os cidadãos comuns poderão ser organizar para entenderem o funcionamento do "grande monstro" que é o Estado moderno?
1) Quando Streck faz uma coluna propositiva, não rende. Por que será, né? Diz muito sobre as motivações dos haters.
2) DBS, a coluna é sobre o plea bargain. Você quer que o articulista abrace o mundo? Uma crítica de cada vez.
3) Aquilo sobre o que falei no item anterior é só um exemplo de algo maior: quando é difícil fazer a crítica pela crítica, procura-se pelo em ovo.
Não merecia um post-scriptum? Já é expediente do articulista colocar ao final um "PS" sobre algum outro tema relevante.
Aguardemos...
Não merecia um post-scriptum? Já é expediente do articulista colocar ao final um "PS" sobre algum outro tema relevante.
Aguardemos...
Mostra bem o seu post que você não leu a proposta, foi na "onda" da crítica leviana.
Gostaria da opinião (jurídica) do articulista acerca do julgamento do STF que direciona-se a aplicar um tipo penal por analogia, o que, ao que parece, é vedado pela CF (art. 5, XXXIX). Isso seria adequado em face do texto constitucional?
Abraço.
Enfim, como já observou o comentarista acsgomes (Outros), uma coluna propositiva. Aliás, sobre a manifestação da Associação Juízes para a Democracia, também concordo com o mencionado comentarista.
Pois é, o "silêncio eloqüente" do time de juristas do Conjur (não só do Lênio) sobre a criminalização da homofobia pelo STF me leva às perguntas feitas pelo DBS (Assessor Técnico) e Assessor Magistrado (Assessor Técnico).
Afinal, eles têm medo de "apanhar" da patrulha ideológica da esquerda? O entendimento do Ministro Celso de Melo é adequado em face do texto constitucional?
Creio que o que ocorre não é medo da patrulha. É que fazem parte dela.
E quando Lênio resolver escrever sobre o assunto (que parece não ser muito relevante), espero que mantenha um mínimo de coerência como o que já escreveu, apesar de seu "silêncio eloquente" demonstrar o quanto a tarefa é difícil para o professor.
Como o Lênio costuma sempre criticar o ativismo - e já o fez inclusive em relação a pautas "fofas" ou populares (como descriminalização do aborto, das drogas, ou mesmo em relação à união de pessoas do mesmo sexo) -, acredito que criticará novamente tal ativismo.
Que há omissão do Congresso sobre muitos temas, não há dúvida. Isso não autoriza o ativismo.
Comecemos votando melhor e nos livrando do nosso déficit de cidadania.
Qual a representatividade dos tais "Juízes pela Democracia" (sic)? Quem são eles? Quantos são? Por um acaso pertence a tal grupo aquela senhora que entendeu que não representa risco à ordem pública o fato de um criminoso possuir uma moderna metradolhadora (não sei, só pergunto)? Quanto às sugestões apresentadas, elas não surpreendem os menos ingênuos, e, a par disso, dão ainda a entender que o advogado do autor do fato não terá importância alguma no "plea" (afinal, não serviria ele para defender os direitos do autor do fato), e que tampouco a homologação do acordo pelo juiz terá serventia alguma. No mais, estranho apenas que o gritante ativismo que o STF está prestes a praticar (cuja justiça da questão de fundo não questiono), numa inédita violação ao princípio da reserva legal, não mereceu uma linha sequer de parte do articulista, num também inédito silêncio seu sobre os últimos ativismos dessa Corte.
Devemos ter medo do medo de reformar o país.
Caro Professor: e depois do plea bargain, i.e., depois que não der certo? Gosto muito de sua coluna, mas essa me decepcionou. Mornidão não. Plea bargain é punir pelo medo, quem deve comprovar a "culpa" é o Estado, o resto é remendo para justificar o injustificável. Quem vai tocar ação penal contra MP e Juiz que descumprir sua proposta? O MP? Parah! Sejamos realistas. Muita gente inocente vai pagar, é punir pelo medo! E mais: nao fosse a inconstitucionalidade do plea bargain, o Advogado é que deveria ser fortalecido com garantias e com a possibilidade de reais mecanismos de paridade de armas (garantias de verdade contra os arbítrios do Estado (MP, Judiciário, Polícias, etc). Aí sim poderia se falar em defesa efetiva. No Brasil quebram sigilo de escritórios de advocacia Lenio... aqui plea bargain vai funcionar bem?! Em??! Abraços...
A plea bargain é tão monstruosa e teratologica que deixaria qualquer um com a pulga atrás da orelha, é a Flea Baranga.
Imaginar um MP omisso, como dito, não só é impossível comononTRFascista 4 endossou a tese.
Se já é preocupante que as unidades policais brasieliras esteja juntas se "ufanando", muitos em grupos de zap e telegram, se lembrando todos os dias o quanto sofreram para passar em um concurso e por isso são merecedores do paraíso Brasil e contrários a patuleia indisciplinada que só queria saber de balada e bebida. Sim, é essa a visão deles da sociedade brasileira, um minimalismo conceitual, uma população baladeira.
Mas voltando, se não bastasse que essa formação quimerica, do MP e polícia, todos os agentes do estado convergem para luta santa, a revolta dos Dândis concursados. E a cabeça da quimera entta a figura do juiz representando o judiciário e as asas o DEA, mas isso é outra história mera mitologia presidencial," mitótica".
Bem, já demonstrei que sou contra, mas quem conhece julgamento e sabe que a grande maioria a única prova de condenação é o PM, muitas vezes heróis, por levarem um processo todo nas costas, mas que abre espaço para uma série de arbitrariedades desde a prisão do inocente até a soltura do culpado. É uma loteria penal, o lúdico jogo de poder. Com todo respeito ao policial PM, mas não deve jamais ser a única prova.
Continuando, os passarinhos do Gilmar, aquele que chocou o ovo e foi mordido pela serpente e está em tratamento. Sabe que as delações foram feitas a base do medo e terror das suntuosas instalações prisionais brasileiras, era um assina aqui oubte denunciamos por um monte de crime que não vem ao caso.
Pela delação que é uma plea bargain premium, é já existe plea barganha no Brasil, já sabemos...
Já sabemos o que esperar da plea baranga, um trabalho a menos para o juiz, uff e também para o promotor, audiência é um saco.
Toma aqui dois anos, vai limpar um colégio, a plea bargain é chamada de transação no JEcrim.
Mas a transação ainda asism tem uma vantagem, um mediador e não gritos acompanhados de dóceis advogados especialistas em laranja do MP, digo, delação premiada.
Então minha sugestão que a plea baranga, seja discutida em audiências entre MP e advogados na frente de um juiz.
Terminado o acordo e o fim do famigerado arcana imperii das provas, somente após essa via devidamente percorrida é que o advogado e somente ele poderá em segredo conversar com o cliente e explicar o termo do plea bargain.
MP não é parte para fazer mediação diretamente com a parte, ao contrário, não traz qualquer identidade com esta para ser amigo, colher perguntas em um ambiente de negociação ( direito liberal, hilario), oferecer solidariedade, conforto ao acusado para após a negativa do acusado de compor, usar contra ele o colhido indevidamente.
Já que o plea bargain vai passar então a sugestão que a figura, embora quimerica atualmente, do juiz deve fazer parte so processo.
Não há equivalência , proporcionalidade, isonomia, racionalidade, razoabilidade ou igualdade permitir o MP acusador e mediador ao mesmo tempo para compor qualquer coisa com o acusado, é para isso que existe juiz e ad vocatu para fazer defesa técnica e minorar a extensão do jus puniendi titanico estatal.
"Droga. O texto de Streck é bom. A proposta, irrefutável. A-há! Já sei! Vou xingá-lo por não ter dito nada sobre a criminalização da homofobia! Peguei esse cara!"
Oooops. Not that fast, lads. Sugiro uma leitura:
https://www.conjur.com
E, vejam só: citado no STF. Hoje.
Putz. Agora ficou feio pra vocês. Foi mal!
P.S. Antes que venham encher meu saco. Sim, sou Lenio. Todos somos Lenio. Só que eu imagino que o próprio, citado na Suprema Corte, não perde tempo aqui.
Abraço pra vocês.
Tá bom Johannes de silentio (Estudante de Direito)... Desculpe, eu me esqueci que Lênio já escreveu e pensou sobre tudo o que existe e que virá a existir. Que impertinência, Lênio já escreveu sobre o tema em 2014! O professor está sempre a frente de seu tempo. E ainda foi citado no STF?! Poxa vida. Somos todos Lênio!!! É o maior, é o maior, é o maior...
E somos todos Johannes de silentio (Estudante de Direito) também. Afinal, o que seria de nós comentaristas sem você para explicar o pensamento atemporal do onisciente Lênio Streck, né?
Meu caro, a coluna do Lenio de 2014 foi refutada pelo Prof. Paulo Iotti em https://www.conjur.com.br/2014-ago-26/pa
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