A prisão do deputado e a audiência de custódia

Como documento máximo de organização política e jurídica de um país, a Constituição deve prever o formato das instituições mais relevantes, e os instrumentos para solucionar crises agudas que afetem seu funcionamento. Para isso, fixa regras para estados excepcionais, impedimentos, intervenções federativas e para a prisão de parlamentares.

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Tais mecanismos são acionados apenas em casos extremos. É como a caixa de primeiros socorros de um veículo, que está lá, pronta para qualquer necessidade. Mas quando é preciso usá-la, há sempre um desconforto, um certo atordoamento, os materiais parecem desgastados e ninguém sabe ao certo como aplicá-los em momentos de emergência.

Quando surgem hipóteses que clamam por tais mecanismos de gestão de crises, não existem precedentes judiciais, experiência prévia, e não raro sua implementação colide com tradições jurídicas e institutos legais aos quais a comunidade jurídica está acostumada.

É o que ocorre com o imbróglio instaurado com a prisão do deputado Daniel Silveira. Sem adentrar no mérito de sua conduta — diga-se de passagem absolutamente reprovável e estranha à liberdade de expressão — ou no debate sobre a existência de flagrante de crime inafiançável, é notável o quanto o caso revela uma falta de comunicação entre o sistema constitucional e o sistema processual penal legal, no que se refere à prisão de membros do Poder Legislativo.

A Constituição Federal prevê que parlamentares federais apenas podem ser presos em flagrante delito. Feita a prisão, cabe à casa parlamentar decidir sobre sua subsistência (CF, artigo 53, §2º).

Ocorre que nosso Código de Processo Penal prevê, para a prisão em flagrante de qualquer pessoa, um procedimento específico que não se encaixa automaticamente no regime constitucional mencionado.

Segundo o artigo 310 desse diploma, após receber os autos do flagrante — no máximo de até 24 horas da prisão — o juiz deve promover uma audiência (audiência de custódia) na qual deverá: 1) relaxar a prisão; 2) converter a prisão em flagrante em preventiva; ou 3) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Aqui o nó da questão.

Como aplicar tal sistemática ao parlamentar preso em flagrante? O magistrado competente para realizar essa audiência de custódia não pode converter a medida em prisão preventiva ou em qualquer outra cautelar alternativa, ainda que entenda necessário e adequado, pois cabe ao Poder Legislativo resolver sobre a restrição da liberdade (CF, artigo 53, §2º).  

A alternativa de manter a prisão em flagrante, proposta pelo representante da PGR (Aldo de Campos Costa) e aplicada pelo juiz instrutor no caso Daniel Silveira (Airton Vieira), não está prevista no Código de Processo Penal, mas foi a forma encontrada de tentar compatibilizar a obrigatoriedade da audiência de custódia com a restrição de poderes decisórios conferidos ao Judiciário nessa situação. De forma inteligente, conferiu-se à audiência de custódia do parlamentar preso o caráter de um ato complexo, formado pela manifestação do magistrado competente — que analisa a legalidade do flagrante (CPP, artigo 310, I) e da casa parlamentar, a quem cabe a apreciação da pertinência e também da legalidade da medida.

A perplexidade que tais situações geram revela a necessidade de revisitar certas regras, e adequá-las a uma realidade não imaginada quando de sua criação.  Talvez uma alternativa seja explicitar na lei que a apreciação legislativa sobre a prisão em flagrante — prevista no §2º do artigo 53 da CF — tem os mesmos contornos da audiência de custódia, sendo possível à casa parlamentar agir na forma do artigo 301 do CPP.  No entanto, seria necessário apontar a natureza da prisão eventualmente mantida, discutir como reconhecer sua motivação, o procedimento e competência para sua reanálise periódica, e a possibilidade de submeter tal decisão ao STF, dentre outros temas.

São questões difíceis, que demandam análise e reflexão mais profundas do que aquelas feitas no calor do momento.

Que tais idiossincrasias não sejam constantes, e que não existam com frequência motivos para acionar esses e outros mecanismos de gestão de crises institucionais. Como a caixa de primeiros socorros do carro, são feitos para pouco uso, e perigosos na mesma medida, seja pelo risco do manejo, seja pelos efeitos colaterais.

Pierpaolo Cruz Bottini

é advogado criminalista e professor de Direito Penal na USP (Universidade de São Paulo).

Luís Fernando Massonetto

é professor-doutor de Direito Econômico e Economia Política da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Igor Sant'Anna Tamasauskas

é doutor e mestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e sócio de Bottini e Tamasauskas Advogados.

Dr. Saulo disse:
19 de fevereiro de 2021 às 07:04

Caro Professor à muitos anos a Caixa de Primeiro Socorros, bem como o Extintor de Incêndios deixaram de compor os equipamentos obrigatórios dos veículos, pois foi demonstrado que eram inúteis e até perigosos, se usados de forma inadequada...
Creio que é uma grande oportunidade de se aprovarem uma emenda Constitucional para acabar com todas as imunidades e foros privilegiados outorgados às autoridades parlamentares, executivas e judiciárias...

Durvalino Justiça disse:
19 de fevereiro de 2021 às 08:22

Sendo o STF competente para o caso, como pode o ministro delegar a juiz instrutor de seu gabinete a realização da audiência de custódia e nela proferir decisão, lembrando que ato decisório não se pode delegar? Interessante seria nesse peculiar caso jurídico que o juiz entendesse por não homologar o flagrante e/ou soltar o sujeito. Como ficaria? Enfim, é lastimável ver que o STF a depender dos interesses envolvidos muda sua jurisprudência da noite para o dia, afastando-se e muito do seu dever se garantir segurança jurídica.

Professor Edson disse:
19 de fevereiro de 2021 às 10:29

Não existe o mínimo fundamento para essa prisão, todo mundo sabe disso, todo juiz sabe disso e todo parlamentar sabe disso, mas como ninguém gosta desse deputado estão fazendo vistas grossas, o STF extrapolou seus poderes isso é gravíssimo.

Gil Reis disse:
19 de fevereiro de 2021 às 11:37

Gostaria apenas de fazer uma observação sobre o Juiz da Audiência de Custódia. A midia informa que o Juiz que consuziu a tal audiência pertence à equipe do Ministro Alexandre Moraes. Uma situação bem interessante e esdruxula, o que os comentaristas acham?

Samuel Pavan disse:
19 de fevereiro de 2021 às 12:24

Não estou certo de que a conclusão da audiência de custódia foi uma decisão inteligente, muito menos conforme à Constituição e à legislação penal.

Se a Câmara mantiver a prisão, esta continuará sendo classificada como prisão em flagrante? Ainda existe essa figura da prisão em flagrante por prazo indeterminado? Rasga-se o art. 310 do CPP? Parlamentares têm menos direitos e garantias penais?

Não importa o quão estúpido e boçal seja o réu, as garantias hão de ser as mesmas.

Por fim, causa espécie que articulistas tão qualificados comentem o assunto expressamente abdicando de comentar um ponto também fulcral: a existência de flagrante de crime inafiançável, requisito indispensável para a prisão de parlamentares. Gostaria de acreditar que isso não é medo de indisposição com o STF, onde precisam obter decisões favoráveis a clientes.

Dr. Jansen P. P. da Matta disse:
19 de fevereiro de 2021 às 12:26

Não há precedentes jurídicos que sustentam qualquer manutenção da prisão do Deputado. Discordo veementemente da posição do Judiciário Federal, assim como, discordo do entendimento de se deve aguardar a Câmara dos Deputados decidir sobre a prisão.
A prisão é mais do uma afronta ao Estado Democrático de Direito e sendo assim, me questiono se isso não passa apenas de uma falácia ridícula que é ensinada. A Justiça Federal deveria ter revogado a prisão pelo simples fato de sua ABSOLUTA ILEGALIDADE.
Não poderia jamais ter se ajoelhado aos desmandos do STF, que por sua vez, demonstrou mais uma vez que infelizmente se tornou uma instituição política e completamente envolvida com interesses acima da letra da lei.
Como confiar que o Órgão mais alto do Judiciário é digno de dirimir e reconduzir os desmandos ilícitos de qualquer natureza aos trilhos da LETRA DA LEI.
Estão transformando o DIREITO no samba do crioulo doido e infelizmente não temos mais homens para colocar um basta.

Irio disse:
19 de fevereiro de 2021 às 14:58

Concordo com os comentários feitos até aqui, no entanto, desejo fazer uma pequena observação. A Audiência de Custódia, ao meu ver, neste caso, não caberia, isto porque, haveria dois juízos sobre um mesmo fato. Sem adentrar no mérito, o que houve foi um arranjo para esfriar os ânimos e uma forma de tentar livrar a Câmara dos Deputados de apreciar a necessidade da mantença da prisão, não deu certo. O problema voltou para a Câmara, que, como se sabe, possui vários Parlamentares envolvidos em processos perante o STF. Adivinhem o que vai acontecer?

Tarquinio disse:
19 de fevereiro de 2021 às 19:14

Juiz competente = Juiz assessor do ministro do STF (que também é vítima do crime em questão) que determinou a própria prisão em flagrante por meio de um "mandado".

kkkkkkkkk nao tem o que dizer

Roberto II disse:
20 de fevereiro de 2021 às 10:57

Causa-me espanto o rumo das coisas. Como pode um dos ofendidos ser o mesmo que julga ? Manda prender? Designa membro de sua equipe como juiz da audiência de custódia? Não é ele suspeito para julgar o caso? Ufa !!!?tantas perguntas ... e agora ? Pelo visto, pegará prisão perpétua ???

Manuel Santiago disse:
21 de fevereiro de 2021 às 22:07

Os novos presidentes das Casas têm a oportunidade de colocar um freio às contínuas usurpações de poder por parte do STF, dado que o povo já começa entender como descartável o seu papel na elaboração das leis: evocar a aplicabilidade da Teoria do Originalismo. Ao primeiro ato de imiscuição, manifestar-se pela suspensão até que seja discutida a sua genuína legalidade.

O ESCUDEIRO JURÍDICO disse:
22 de fevereiro de 2021 às 05:16

Aqui, no Brasil, o desrespeito aos Poderes é tão elevado, sendo necessárias a prática de ilegalidades para que o "estado de coisas" volte a seguir o caminho das legalidades.

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