Por considerar atividade essencial, o desembargador Oscild de Lima Júnior, da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, concedeu liminar para autorizar a reabertura das lojas de materiais de construção em São José do Rio Preto, com a retomada do atendimento presencial, por delivery e/ou drive-thru.
A decisão se deu em mandado de segurança impetrado pela Associação dos Comerciantes de Material de Construção de São José do Rio Preto e Região. A entidade questionou um decreto municipal que instituiu medidas mais duras de combate ao coronavírus, incluindo o fechamento das lojas do setor.
O desembargador concordou com o argumento da associação de que as lojas de materiais de construção são um serviço essencial à população e, portanto, não poderiam ter sua atividade restrita, especialmente por decreto municipal.
"Tal vedação, contudo, desborda dos limites legais, de modo a ofender o princípio da legalidade. Isso porque a Lei Federal 13.797/2020, no seu artigo 1°, dispõe sobre a finalidade de estabelecer medidas voltadas ao enfrentamento da emergência de saúde pública, o qual autorizou, em seu artigo 3°, que os entes públicos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, adotassem, nos limites de suas competências, as medidas de enfrentamento do avanço da pandemia", afirmou.
Ainda em âmbito federal, o desembargador citou normas que garantem o funcionamento das atividades essenciais, consideradas "indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade". E também destacou decretos estaduais que, ao longo do ano passado, mantiveram as lojas de materiais de construção no rol de serviços essenciais.
"Assim, a inclusão das lojas de materiais de construção no rol de serviços essenciais impede que o município imponha restrições ao seu amplo funcionamento", concluiu o relator, concedendo a liminar que garante a retomada do atendimento no setor.
Processo 2062502-09.2021.8.26.0000
A resposta à indagação é fundamental para a elucidação do imbróglio. Quem define o que se considera atividade essencial? Com certeza não é o Poder judiciário, cuja função jurisdicional passa longe dessa possibilidade. Tomando emprestado a própria Constituição Federal, temos que tal função decorre da lei, que "definirá os serviços essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (...)" (art. 9°, § 1° e 2º). E qual o critério que, em linhas gerais, deve ser observado pelo legislador? Bom, um traço imprescindível a ser seguido deve estar ligado ao atendimento das necessidades básicas da população em geral. Não se imagina uma sociedade que não disponha, v.g., de abastecimento de água, coleta de esgoto e lixo, fornecimento de energia e etc... No caso concreto, temos um ato municipal de enfrentamento à pandemia da covid-19 que, dentro da atribuição burocrática conferida às prefeituras, definiu as atividades locais essenciais àquela comunidade. Noutras palavras, considerado o trágico momento atravessado pela sociedade, agasalhado pela discricionariedade administrativa que lhe é peculiar, optou a prefeitura por definir quais são as atividades essenciais que poderiam continuar a funcionar, determinado o fechamento de outras não enquadradas nessa definição. Goste-se ou não, na atual quadra vivida, é serviço essencial aquilo o que o poder executivo estipula que é. Portanto, com as vênias de quem pensa diferente, a decisão judicial em apreço não passa de puro ativismo judicial, que deve ser combatido com todas as forças.
A própria constituição garante que a iniciativa privada é livre. Agricultura e industrias a todo vapor e,comércio fechado.Vírus seletivo? Só presidente da república pode decretar estado de sítio!
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