Somente em caso de ato culposo de improbidade, sem trânsito em julgado, haverá a retroatividade da nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/2021). Já nos casos dolosos a lei não retroage, embora os prazos prescricionais da norma possam retroagir para alcançar fatos anteriores à lei, desde não possuam decisão transitada em julgado.
Reprodução STF
Essa decisão foi tomada nesta quinta-feira (18/8), último dia de um julgamento que teve início no começo do mês.
Quanto à prescrição intercorrente, esta só será aplicada conforme a nova redação da lei nos casos ajuizados após a vigência do texto, que entrou em vigor no ano passado.
Após um dia marcado por divergências, a última sessão do julgamento foi aberta com o voto da ministra Rosa Weber, contra a retroatividade da lei mais benéfica. De acordo com o entendimento da magistrada, a "retroatividade benéfica merece interpretação restritiva, circunscrita ao Direito Penal na sua expressa dicção ao estatuir 'a lei penal', não alcançando, portanto, o Direito Administrativo Sancionador". Quanto à prescrição, a ministra, assim como os ministros Luis Roberto Barroso e Luiz Edson Fachin, que defenderam a irretroatividade total da lei, entendeu que fatos pretéritos devem ser jugados conforme a norma antiga. A ministra Cármen Lúcia acompanhou o voto.
O ministro Ricardo Lewandowski também votou pela não retroatividade da lei. Quanto à prescrição, ele acompanhou o entendimento de André Mendonça, que defendeu sua aplicação a partir da entrada em vigor da nova lei para processos em curso e fatos ainda não processados. Sobre a possibilidade de ajuizamento de ações rescisórias, tal como votou Mendonça, Lewandowski também admitiu ser possível a anulação de condenações já transitadas em julgado.
Gilmar Mendes, por sua vez, relembrou a importância da LIA para o combate à corrupção, mas acrescentou que, em muitos episódios, ela acabou sendo desvirtuada e utilizada para benefício pessoal. Ele elencou exemplos, inclusive um noticiado pela ConJur, como o caso em que uma ação de improbidade combinada com ação civil pública foi digitada em um computador privado, de propriedade de uma parte interessada.
O ministro acompanhou o relator e votou pela retroatividade da lei, bem como pela aplicação dos novos prazos prescricionais aos casos já em curso. Já nas situações de prescrição intercorrente, o ministro divergiu. Ele considerou que os prazos previstos na nova LIA devem ser aplicados apenas às ações ajuizadas após outubro de 2021.
O ministro presidente Luiz Fux acompanhou o voto do relator.
Ao fim, foi fixada a seguinte tese:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se — nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA — a presença do elemento subjetivo — DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 — revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa —, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude de sua revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
A discussão é de repercussão geral e, portanto, estabelecerá uma jurisprudência a ser adotada pelos demais juízes do país. Ao menos 1.147 processos sobre o tema estão suspensos, esperando pela decisão do Supremo.
Para Vicente Braga, presidente da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape), que representou a OAB Nacional no caso e fez a sustentação oral no STF em nome da entidade, a decisão tomada pela corte foi acertada.
"O Supremo compreendeu que deve ser aplicada a nova lei a todos os casos em andamento. Essa nova legislação deixa de considerar como improbidade os atos culposos, aqueles cometidos sem intenção, corrigindo uma grave distorção que terminava por igualar erros técnicos a desvios de conduta. Trata-se de uma decisão importante do STF no sentido de aplicar a lei, proteger os cidadãos e os interesses do Estado", disse ele.
ARE 843.989
Clique aqui para ler o voto do ministro Gilmar Mendes
O min. Luiz Fux disse que não é possível aplicar a norma revogada para punir o agente que não tenha processo transitado em julgado, pois estariamos diante de um impossibilidade jurídica do pedido (ainda que superveniente claro). Por sua vez, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que não é possível aplicar a norma revogada aos casos pendentes de julgamento (sem trânsito em julgado), pois a norma revogada não produz mais efeitos, ou seja, não é possivel que haja a ultratividade de lei revogada mais gravosa para punir o réu. As posições dos Ministros Fux e Alexandre de Moraes guardam certa similitude, pois ambos entendem que não é juridicamente possível aplicar as disposições de carater condenatório e de tipificação dispostos no texto anterior da lei. De outra banda, os ministros Nunes Marques, André Mendonça, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski entenderam que a norma mais benefica deve retroagir para beneficiar os réus em razão de comando constitucional. De certa forma, isso conduz a impossibilidade jurídica de se aplicar a lei revogada também, ou seja, não há ultratividade da lei revogada mais gravosa. Assim, o que eu gostaria de saber dos especialistas é: esse entendimento desses 7 (sete) ministros aplica-se tão somente á revogação expressa feita pela Lei n° 14.320/2021 do ato culposo ou se estende também a todas as disposições revogadas pela novel lei? Porque pelo o que eu acompanhei do julgamento e das fundamentações jurídicas apresentadas pelos ministros, eu entendi que a norma revogada não pode mais ser usada para prejudicar o Réu. Assim, se houve alguma mudança na redação das condutas descritas na lei que beneficia o Réu, em processo pendente, ele poderia pedir a aplicação da nova lei para que seja reconhecida a atipicidade.
Além disso, eu fiquei refletindo aqui depois desse julgamento se seria possível punir uma pessoa com base em lei revogada. O incisos I e II do artigo 11 da LIA, por exemplo, foram revogados, ou seja, as condutas ali descritas não são mais punidas como improbidade (embora ainda possam ser punidas na esfera administrativa disciplinar). Assim, diante desse julgamento, eu faço a seguinte reflexão: como ficarão os casos ainda não transitados em julgado dos agentes condenados con base nesses incisos revogados? Aplica-se a nova lei? Reconhece-se a atipicidade da conduta? Além disso, temos que destacar que algumas hipoteses de improbidade sofreram mudanças relevantes em seus textos, como, por exemplo, nos incisos III, IV, V e VI do artigo 11 da LIA que passaram a exigir mais requisitos para a tipificação da conduta, em beneficio do réu. Assim, pergunta-se: nos casos pendentes na Justiça, aplica-se a antiga ou a nova redação? Parece-me que pela fundamentação dada por 7 (sete) ministros hoje não é possivel aplicar a redação mais antiga aos casos pendentes. Ademais, o proprio "caput" do artigo 11 passou a prever que os atos que violam principios da Adm Pública são aqueles taxativamente previstos nos artigos. Desse modo, como fica aqueles condenados em ações que ainda transitaram em julgado e que foram condenados por violação aos principios da Adm Pública em hipoteses que não eram taxtivamente previstas no referido artigo? Vou além, vamos para o campo das sanções agora, o artigo 12, III, estabelecia as punições de perda da função pública e suspensão dos direitos politicos, as quais foram revogadas expressamente pelo legislador de 2021. Assim, penso que não posso aplicar a sanção de perda da função pública ao agente por fato anterior e que tenha processo pendente
Pelo princípio da bandidolatria e vitimologia o combate a corrupção entrou no art 5º da Constituição como direito e garantia do erário público, a qualquer preço.
Mas talvez pegue o Pazuello e os filhos do Bolsonaro, ou sei lá quem é o alvo dessa decisão, ou seja, o parquinho do Parquet continua aberto.
A retroatividade para casos encerrados não pode valer para atos culposos, já que também não vale para atos dolosos. Os ministros não podem criar teses mirabolantes e contraditórias entre si. A coisa julgada, que é o princípio aqui abordado, não faz distinção entre dolo e culpa.
A OAB deveria ter vergonha de sua representação por um burocrata do Estado, aliás procuradores jamais deveria está no quadro da OAB, somente advogados para permitir uma aberração desta, pois a naureza jurídica de defensor dos interesses do cidadão, responsável pelo terceiro setor por excelência, que adveio dos antigos rábulas, jamais deveria ser confundida dos conselheiros do rei.
O rábula era pessoa comum do povo que tinha acesso a monarquia para dirimir questões privadas, já os conselheiros do rei, eram nobres que aconselhavam medidas de império em face da nação ou dos países estrangeiros.
Bem, enfim, hum milhão de advogados representados por uma associação pequena e adversa aos interesses da advocacia.
Mas falando sério, os advogados que são o topo do terceiro setor, da defesa do Estado de Direito, não possuem direito a voto direto para seus representantes federais que sobem a reboque e normalmente são patronos de campanha, simplesmente, é risível e vergonhoso.
A nova LIA, na particular questão analisada no julgamento, tem natureza hibrida, sendo ora material, ora instrumental. Por outro lado, falando o óbvio, o verbo retroagir significa voltar, regressar, logo, não se retroage a acontecimento contemporâneo. O que o STF decidiu foi, à luz do art. 14. do CPC, aplicar a norma em seu caráter instrumental imediatamente às ações ainda não transitadas, reflexamente, impedindo a ultratividade da lei revogada. Com interesse na discussão, assisti às sessões em que se realizou o julgamento, e com o máximo respeito aos ministro(a)s e àquele(a)s que assumiram a tribuna, os argumentos técnicos apresentados, tanto nos votos, como nas sustentações, sintetizados agora na equivocada manchete desta Conjur, deixaram a desejar. Fiquei com a sensação que esqueceram as lições de teoria geral do processo e de lógica jurídica.
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