Abstract: Está correto dizer que Tribunais Superiores devem construir "precedentes" para servir de estoque de normas para casos ainda não existentes?
Ao trabalho. Tentarei responder.
1. A manchete do ConJur: a preocupação com a PEC da Relevância
"Advogados e professores se mostram preocupados com PEC da Relevância". Alvíssaras. Advogados devem mesmo se preocupar com o cenário que se avizinha, de paradoxais promessas de melhora do acesso à Justiça impedindo o acesso à Justiça.
Isso vale para a doutrina e até mesmo para a boa dogmática. Assim, fico feliz quando vejo que a "Emenda 125" preocupa os responsáveis pela formação de novos advogados, juízes, procuradores, defensores. É mesmo de se preocupar.
E é justamente por esse papel de constrangimento epistemológico — a doutrina tem um dever fundamental de doutrinar — que aceito um "convite presumido" (brincando com a tal "relevância presumida") a mais um interessante debate teórico. Sob o pálio do "princípio da caridade", na esteira dos grandes Blackburn e Davidson.
2. O que é causa relevante?, pergunta a reportagem.
Leiamos uma parte.
"Para Daniel Mitidiero, professor da UFRGS e advogado, a causa relevante será aquela a partir da qual o STJ poderá cumprir a sua função de dar unidade ao Direito tanto retrospectiva quanto prospectivamente. Isso acontecerá quando for possível resolver uma dúvida interpretativa sobre o direito vigente ou enriquecer o estoque de normas para fazer frente a situações ainda não pensadas pelo legislador. Segundo ele, os filtros impostos até agora deixam a desejar. Melhor seria se a definição constitucional fosse mais vaga, permitindo que o STJ construísse o significado da relevância a partir dos seus casos. 'Talvez seja interessante pensar na importância do bem jurídico tutelado, subjacente ao debate'."
O advogado e professor Daniel Mitidiero é sempre garantia de uma boa discussão. Já travei com ele bons debates, sobretudo quanto à questão dos "precedentes" (basta ler o meu Precedentes Judiciais e Hermenêutica — editora Juspodium), e sempre o vi como um interlocutor elegante e digno da mais profunda consideração. Digno também de ser levado sempre a sério, dada sua importância no debate jurídico — e sua disposição para ajudar a formar esse debate.
Para ele, causa relevante será, grifos meus, "aquela a partir da qual o STJ poderá cumprir a sua função de dar unidade ao Direito tanto retrospectiva quanto prospectivamente". Mais: para "enriquecer o estoque de normas para fazer frente a situações ainda não pensadas pelo legislador". E ele complementa:
"Melhor seria se a definição constitucional fosse mais vaga, permitindo que o STJ construísse o significado da relevância"?
Há bastante coisa bem preocupante aqui. Se o professor Mitidiero permitir, e sei que o fará, gostaria de trazer algumas fortes objeções.
3. Minhas fundamentadas objeções
A primeira objeção: não é papel do STJ (e nem de qualquer tribunal superior) resolver, abstratamente, causas jurídicas de maneira prospectiva. Esse é, aliás, um dos erros mais fundamentais da "tese dos precedentes" à brasileira. Precedentes são decisões pretéritas — até pelo nome — , de casos concretos, cujas rationes são identificadas como norma pelos tribunais subsequentes.
Insisto em dizer: vinculante, num país de civil law, é a lei à qual o precedente se refere. Uma tese geral e abstrata para o futuro não é um precedente. Isso seria até uma contradição semântica.
Sigo.
Com a segunda objeção: Mitidiero advoga um "estoque" de normas para responder a perguntas que ainda não existem. Como isso seria possível? Trata-se de contradição hermenêutica: simplesmente não há respostas antes das perguntas. Pergunto: "causa relevante", assim, funcionaria como pretexto para a construção de enunciados aplicáveis ex ante? Isso é tarefa do legislador — esse sim é que deve legislar para a frente.
E isso leva à terceira objeção: Mitidiero diz que "melhor seria se a definição constitucional fosse mais vaga, permitindo que o STJ construísse o significado da relevância".
Ora, parece claro que aqui temos o velho realismo jurídico (ou a velha aposta no privilégio cognitivo dos juízes e dos tribunais), pela qual direito é o que o tribunal diz que é.
Numa só frase, sem querer, o professor Mitidiero revela o problema da tese realista (o velho positivismo fático). Sem critérios, o tribunal poderá dizer qualquer coisa (como vem fazendo). Inclusive, sobre o alcance de um precedente. E sobre o significado de "causa relevante". Podendo depois, é claro, mudar de ideia. Porque não há critérios. Os "critérios" são ad hoc e relegados ao próprio tribunal. É óbvio que isso não pode funcionar. Pergunto outra vez: "causa relevante" é o que o tribunal disser que é? Como assim? Para que serve o legislador? Para que serve a doutrina? No fundo, quando a doutrina diz que é o judiciário quem deve definir um conceito, está abrindo mão de sua função. E confessando ser caudatária de decisões tribunalícias.
4. O que significa "precedente"?
E isso me leva ao grande ponto: o professor Mitidiero, com sua argúcia, seria um importante aliado na tarefa que, esta sim, me parece ser a mais adequada e própria à doutrina, à dogmática, à teoria do direito e ao ensino jurídico: a construção desses critérios a partir dos quais podemos existencializar o que efetivamente é jurídico. Como um tribunal deve decidir. O que significa um precedente, como se identifica uma ratio, qual é sua força e seu alcance. O que significa "causa relevante". "Tese" tem ratio? Tem holding?
Conferir ao tribunal uma função que não é sua já deu errado antes. Aliás, vem dando errado. Aquilo que o STJ chama de precedente não vem funcionando. Se funcionasse, não necessitaríamos de uma nova reforma para construir mais jurisprudência defensiva e filtro para evitar subida de recursos. Insisto: Tribunal não faz precedente para o futuro. Tribunal não faz precedente a partir de "ato de vontade". Não é permitido ao Tribunal assumir a tese "autorictas nos veritas facit precedente", como que a imitar o positivismo de Hobbes (autorictas nos veristas facit legis). Sendo mais simples: Tribunal não "põe" o direito.
Respondi ao ministro Sebastião Reis, outro valioso interlocutor sobre esses pontos, em texto no ConJur. Não cometamos, de novo, o mesmo erro. Por que será que os "precedentes" do Tribunal não são obedecidos? Escrevi nesse artigo de resposta ao ministro Sebastião que talvez a resposta esteja no seguinte ponto: talvez os tais precedentes, por serem teses construídas para o futuro, não sejam, efetivamente, precedentes. E isso é um problema sério.
5. O "sistema" que não deu certo
Depois de três décadas, já é possível dizer as razões pelas quais o "sistema de precedentes" não deu certo. E por quê? Porque Tribunais com a pretensão de resolver problemas em abstrato, que ainda não aconteceram, foi justamente o que ajudou a causar esse caos, que transforma o processo de reformas em um moto contínuo. O reformismo pela metade é a única constante, única certeza do direito brasileiro. Vamos insistir no erro? Se me permitem a brincadeira, há aí um venire contra erroris epistemicus proprium.
Permito-me dizer ao caríssimo professor Mitidiero uma vez mais vez: o papel do STJ não é o de construir os próprios critérios. Essa é a função da doutrina, que não pode se restringir ao papel de repetir o que os Tribunais disseram. A doutrina deve fazer constrangimentos epistemológicos. Brincando um pouco, a doutrina deve aporrinhar.
A doutrina não pode concordar com o fato de os Tribunais construírem respostas antes das perguntas; pior, com a agravante de que essas respostas são dadas a partir de critérios formulados pelos próprios Tribunais. Por isso talvez não haja segurança nem mesmo acerca dos repositórios de jurisprudência.
Afinal, quem é o legislador? Mitidiero diz que tribunais devem fazer normas para enriquecer o estoque de normas para fazer frente a situações ainda não pensadas pelo legislador? Mas, se nem o legislador pensou, por qual razão o Tribunal pensaria melhor?
Ao final, um viva à teoria do direito. Que deve criticar. Sei que é antipático criticar quem julga. Num país patrimonialista, criticar autoridades é tarefa árdua. Mais ainda, criticar quem tem o poder de fazer precedentes.
Mas a doutrina precisa enfrentar de frente esses problemas.
Por isso, debates como este, desta coluna hebdomadária, fazem parte de sua função social — razão pela qual saúdo o professor Mitidiero e sua preocupação, porém, contestando sua proposta. Com o respeito que ele merece, por ser alguém que sei ser capaz de levar o direito a sério. No Brasil não é fácil isso.
Pra começar, no País que vivemos, poucos, pouquíssimos operadores do direito entenderá essa coluna. Muitos advs entendem mais da Bíblia do que da Constituição.
Mas é isso, o Direito tanto legislado como nos tribunais é casuístico e de acordo com o capricho. Há, sinceramente, muitas juízas e juízes decidindo por puro capricho, fora a a vontade de passar a mensagen: não busquem o Judiciário, aqui é só improcedência. Não vou citar alguns aqui, especialmente uma de SP.
Concluindo: nem o judiciário respeita a lei, pq o cidadão vai respeitar?
Mais uma vez, Lênio Streck nos brinda com uma análise primorosa. Captou com a presteza e a argúcia que lhe são peculiares as contradições do argumento utilizado pelo Professor Mitidiero.
Quando o articulista, com absoluta razão e propriedade, afirma que “o papel do STJ não é o de construir os próprios critérios”, me faz lembrar dos congressos denominados “Jornadas de Direito Civil” e “Jornadas de Direito Processual Civil”, organizados e presididos pelo Conselho Federal da Magistratura, que tem em seus órgãos de direção ministros do STJ, pois o regulamento desses congressos pretende exatamente isso que o articulista repudia: manipular e confinar a doutrina ao entendimento do STJ.
Tanto é assim que nos regulamentos desses congressos não se admitem propostas de enunciados que contrariem a jurisprudência do STJ, salvo se o proponente ilustrar a proposta com julgados de outros tribunais. Ou seja, não se admite que a doutrina seja contrária aos julgados do STJ, a menos que essa doutrina seja fundada em precedentes judiciais de outros tribunais, o que significa colocar os pronunciamentos judiciais em um patamar superlativo acima da doutrina, quando deveria ser exatamente o contrário.
A PEC da relevância demonstra, para mim, um Legislativo anão, tacanho, incapaz de apreender na sociedade os valores e desejos mais encarecidos suscetíveis de gerar conflito de interesses a justificar intervenção legislativa. Sim, porque é exatamente isso que a lei representa: instrumento de organização e controle social que contém as soluções para os diversos conflitos de interesse que emergem no seio social.
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Voltamos ao caudilhismo provinciano dos Tribunais locais que não já não se importavam com precedentes pretéritos e agora não vão se preocupar com precedentes futuros.
Os juizados especiais e suas câmaras imunes são o prelúdio do que o direito nacional fragmentado se tornará, bom para filhos de desembargadores e bom para filhos de ministro.
Desde quando ouvir falar no recurso repetitivo que era comemorado no meio jurídico, eu perguntei, mas se julga o precedente ou mérito do precedente? Ou seja, julgasse a repetição ou no sistema jurídico, poderia o STJ dá um cavalo de pau na repetição e favorecer um sistema de lobby?
Fica excelente e rentável, em um país diferente do nosso, que determinado tribunal negue direitos á bancos, concessionária de energia, construtoras, telefonia reiteradamente, e no passo de mágica, após muitas ações distribuídas no território nacional, após a repetição ser a favor do consumidor com violação clara do direito, em um passe de lobby, após pagar advogados e juntar documentos, ser extinta pelo tribunal corrupto daquele país. Con cheiro claro de dinheiro e favorecimento de escritórios de parentes dos burocratas.
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Por isso que o princípio da legalidade estabelece (CF, art. 5º, II) ser permitido fazer tudo que a lei não vedar. É a partir da compreensão do princípio da legalidade que a doutrina construiu a Lógica Deôntica, a qual nada mais é do que a lógica das normas (sejam elas legais ou morais), cuja estrutura atina com as lógicas modais e presta inestimável auxílio à aplicação do direito (das normas legais) quando o aplicador a domina com proficiência. Aí os conceitos e critérios jurídicos fixados pela doutrina serão melhormente compreendidos e aplicados, utilizando a Lógica Apofântica como instrumento do raciocínio e da argumentação para a aplicação do direito (da norma).
Pelo que se percebe, o Legislativo sempre cede e caminha a reboque dos desejos de um Judiciário que se auto percebe como um fim em si mesmo, tudo fazendo para atender às reivindicações do Judiciário para reduzir o volume de processos que nele aportam, em vez de atender às reivindicações do povo, da sociedade, para que seus conflitos sejam julgados com qualidade, para que o direito seja efetivamente aplicado com o mínimo de formalidades possível. É preciso compreender que o elevado volume de litigância é sinal de maturidade do povo, porque o processo é o meio civilizado de solução dos conflitos de interesse, e a quantidade de conflito é proporcional ao tamanho da população, à compreensão e conhecimento desta a respeito dos direitos subjetivos, compreensão esta que, por sua vez, depende do grau de educação jurídica das pessoas.
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Quanto maior o volume de litigância, maior deve ser a máquina judiciária para dar conta do serviço de tutela jurisdicional reivindicado pela sociedade, e não os instrumentos de contenção de litígio ou de prestação desse serviço essencial para a pacificação social.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
O i. Professor Lênio é um gênio.
Toda vez que vejo um texto do Professor primeiro ponto que verifico é se há inferência político-ideológica. Em caso positivo, não passo do primeiro parágrafo. Em caso negativo, sento-me numa cadeira confortável, pego um capuchino e leio o texto com muita atenção, pois certamente aprenderei muito. Um verdadeira aula magna.
É o caso do presente texto. Só quem sabe muito é capaz de dizer em breve espaço um conhecimento especial.
Parabéns Professor, brinde-nos com mais textos desse jaez...
O texto do Lenio ratifica que a teoria e a filosofia do e no Direito são fundamentos para se pensar a dogmática jurídica. Este debate sobre precedentes e sobre a EC 125 nos mostra como faltam teoria e filosofia do e no direito para parte da dogmática, dos nossos tribunais e dos legisladores.
Quando implantado o Superior Tribunal de Justiça, já naquela época, eminentes juristas discutiam sobre os reflexos dos “filtros” que já existiam no STF, principalmente sobre o “prequestionamento”, e até hoje ninguém se atreveu a refletir sobre a indagação do então Ministro Carlos Velloso: qual o tribunal local que estava preparado para se tornar a “última Instância”? Sim! Na Bahia 1/ 3 dos desembargadores foram afastados, alguns no RJ, o que se repete em quase todas as unidades federativas, e as questões infraconstitucionais inferiores a 500 SM não mais serão uniformizadas pelo STJ que vai renegar sua função constitucional. Por outro lado, as influências políticas dos governadores, sintetizadas por um episódio narrado por insuperável processualista da Bahia, de um presidente do TJ “beijando as mãos de ACM”, vão se encerrar naquelas Cortes?
Nosso legislativo só se interessa pelos PLs que dêem visibilidade eleitoral. Nossos representantes não estão muito interessados nos problemas do povo. Fico abismado quando vejo na TV, o primeiro ministro da Inglaterra naquele parlamento que de tão apertado é menor que o banheiro público da Câmara. A casa do primeiro ministro é uma casa comum. Nossa Câmara tem 16 mil servidores. E custo de 24 milhões de Reais por dia. O povo nunca é ouvido. E há muitos parlamentares que nunca leram a CF88. Então todas as reclamaçoes acabam nas barras dos tribunais. O juiz na verdade está mais próximo dos problemas do cidadão. É o único que ouve as queixas. Nossos políticos só estão interessados em seus projetos de poder. É por isto que temos o ativismo judicial. Quanto a existência de precedentes, o STJ e o STF deveriam apoiar as decisões dos tribunais anteriores (nunca digo inferiores) pois lá está a experiência vivida dos casos e não ficar inovando com decisões iluminadas. Precisamos de previsibilidade nas decisões.
Todos magistrados cometem infração disciplinar todos os dias
Como é de conhecimento de todos operadores do direito, TODOS os magistrados cometem ilegalidades (LOMAN, art. 35, I) todos os dias. Na verdade, diuturnamente.
Pq os senhores acham que magistrados copiam e colam na resposta aos embargos de declaração "nada a esclarecer" """minha decisão está perfeita""", pois, caso fossem ter de explicar a razão da cag............, que cometeram ao proferir as decisões, não fariam outra coisa se não passar todo dia explicando as cag.... que fizeram, ou, melhor, a razão de descumprirem as leis.
É por esta e outras tantas aberrações que iniciei o curso de medicina. Em breve, garças ao Judiciário, serei "livre" e um médico.
Se pensarmos em termos matemáticos, um padrão (até por um simples algoritmo de regressão linear) é formado por uma reta traçada em dados já postos: decisões pretéritas.
Não se forma um padrão ou traça uma reta para separar os grupos, para os futuro, pois, além de violar a guilhotina de Hume, estaríamos fazendo experimento social (de cunho antropológico).
O S.T_F, ao dar um empurrão na estória, resolve o problema partindo de pontos não dispostos nos dados: traça uma linha em dados imaginários.
Se é assim, os ataques/rojões são justos. Tão justos que esse Conjur afirma a "fraqueza" do executivo ao não legislar, foi feito pelo Legislativo e a atuação do Judiciário nos "vazios".
Enfim, os vazios não são, justamente, ausência de precedentes (de dados) que impede as corte supremas traçar linhas sem dados, ou de usar números imaginários ao inverso (redimensioando a realidade 3d para 2d)?
Depois de fomentar repetidamente as teses marxistas do neoconstitucionalismo doente que infectou TODOS os Tribunais - saindo das escolas em que leciona também o Sr. Lênio - quando do alto da náu apercebe o futuro, começa a criticar a própria crítica anterior. Ao menos começa o articulsita a reconhecer que temos um GRAVE problema de política judicial, em que a Lei, há muito, virou mero instrumento de chicana dos Tribunais. Basta ver as taxas de reforma dos TJs e os ridiculos malabarismos do STJ 'militante' para dar vazão a anseios cada vez maiores de legislar - como REPETIDAMENTE vem fazendo. Esta chaga, ao que parece, nasceu na JT e vem se alastrando como fogo rasteiro, porque lá, decidiram não criticar e colocar o empresário para pagar a conta - que pagou achatando salários historicamente. Vivemos no País da Esquizofrenia judicial, em que os advogados formados e bem treinados não tem QUALQUER chance de prever o Direito (como deveriam poder fazer), e tem de repetidamente dizer a seus clientes: "era para ser assim, mas vai depender do Juiz...". Este é o dia a dia do profisisonal do Direito. Matar um leão por dia (mercado absurdamente prostituído - também pelos Profs.) desviando das antas (Estado Judicial). Bom dia. Sextou!
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