Por meio do desenvolvimento de um sistema brasileiro de precedentes, o Poder Judiciário vai oferecer à sociedade uma jurisprudência estável capaz de traçar pautas de conduta e, consequentemente, induzir crescimento econômico.
Essa mensagem permeou os debates no I Congresso Sistema Brasileiro de Precedentes, realizado pelo Superior Tribunal de Justiça entre 14 e 16 de junho. O evento homenageou o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, defensor do tema e que morreu em 8 de abril.
A ideia é que juízes e tribunais nas instâncias ordinárias, ao interpretar a lei nos mais de 76 milhões de processos em tramitação no país, observem as posições delineadas pelas respectivas cortes superiores, de modo a oferecer isonomia e tratamento igualitário.
Isso oferecerá a todos a tão sonhada segurança jurídica, um fator primordial para o desenvolvimento econômico e social da sociedade. É por meio dessa estabilidade que haverá alguma previsibilidade, de modo a viabilizar a atuação de investidores, do poder público e mesmo do cidadão comum.
"Não é mera divagação acadêmica. Um país que não promete segurança jurídica é um país alijado do ranking Doing Business", disse o ministro Luiz Fux, na aula magna que deu no evento, referindo-se à classificação que mede as condições que os países oferecem ao ambiente de negócios.
"Um investidor quer saber o que vai acontecer se ele submeter seu caso a uma análise subjudice. É importante que saibam como pensam os tribunais brasileiros. E ele só vai saber através dos precedentes", explicou.
À revista eletrônica Consultor Jurídico, o ministro Mauro Campbell destacou que o tema é grandioso e de importância não apenas para o STJ, mas para toda a sociedade. "Isso atrai investimentos e dá maior confiabilidade ao sistema como um todo. O Judiciário não precisa ser protagonista disso. Basta ser estabilizador."
"Em última análise, mediatamente, a postura do Judiciário nacional vai ser indutora de investimentos no Brasil. Porque o empresário estrangeiro que quiser investir na economia brasileira vai ter a certeza de que todos os fatores que ele analisou antes de vir pra cá estarão estáveis", explicou.
Um exemplo citado por Fux é o do estado americano de Delaware, que, segundo a revista Forbes, abriga 66,8% das empresas que integram o ranking "Fortune 500". Isso ocorre, entre outros motivos, porque a lei estadual sobre o tema, General Corporation Law, é tida como uma das mais avançadas e flexíveis do mundo.
"Por que elas estão ali? Porque a jurisprudência é estável", disse o ministro. "Vejam a importância do precedente para garantir a isonomia, segurança jurídica e atração de empresas pelo Brasil. Hoje, se aponta a insegurança jurídica como um fator que gera o risco-Brasil."
O que é precedente?
O evento, o tema e os discursos se baseiam na dificuldade vivenciada pelo Brasil, um país com 1,3 milhão de advogados e 76 milhões de processos em tramitação, em promover sua cultura de precedentes. O problema é de cultura jurídica e a solução passa pela adoção de uma nova mentalidade.
O sistema jurídico brasileiro se desenvolveu a partir da Civil Law na tradição romano-germânica, ou seja, tendo as leis como fonte imediata do sistema. Quando uma demanda chega ao Judiciário, o juiz é livre para decidi-la como bem entender, desde que justificadamente.
O livre convencimento motivado se torna um problema quando permite que situações semelhantes recebam soluções diferentes a depender do juiz, do tribunal e do órgão de julgamento. Para atacá-lo, o legislador acelerou uma aproximação com o sistema do Common Law na tradição anglo-americana, na qual a principal fonte jurídica não é a lei, mas o precedente.
Essa interseção foi potencializada pela Reforma do Judiciário e pelo Código de Processo Civil de 2015 e não foi inteiramente assimilada pelos operadores do Direito. Uma das causas, segundo juristas como o colunista da ConJur, Lenio Streck, é que não há clareza sequer sobre o que é um precedente.
Nos países da Common Law, precedentes são decisões que, paradigmáticas, passam a ser aplicadas pelos tribunais a partir de seus fundamentos. No Brasil, os instrumentos criados preveem teses vinculantes. Se precedentes são para o passado, teses funcionam para o futuro. Para Streck, a desobediência aos precedentes não é a causa dos problemas, mas a consequência.
Um dia chegamos lá
Essa dificuldade de adaptação foi abordada pelo ministro Antonio Saldanha Palheiro, do STJ, em sua fala durante o evento. Ele apontou que os precedentes brasileiros não são bem formulados porque grande parte permite ressalvas. Isso, aliado a uma legislação denunciativa e uma Constituição principiológica, gera o que define como "uma tragédia".
"Os precedentes não são usados e nossos magistrados, bem formados, têm cabedal acadêmico para fazer com eles o que quiserem", disse. "Temos que fazer a reflexão. Que a formulação do precedente seja mais hermética e mais amarrada. E que nós, como intérpretes e aplicadores do Direito, temos que fazer um esforço para que o sistema dê certo."
O ministro Luis Felipe Salomão definiu como natural a dificuldade vivida, pois o Brasil tem diferenças fundamentais com os países que adotaram desde sempre a common law. A começar por um federalismo particular, feito de cima para baixo, o que resulta em estados com pouca autonomia legislativa. "São 17 mil juízes interpretando a legislação federal. É claro que vai gerar dispersão de entendimento", disse.
Se na tradição anglo-americana o Direito é consuetudinário (baseado nos costumes), com ênfase nos julgamentos pelo Júri e com provas destinadas às partes, no Brasil há um direito codificado (baseado em leis), interpretado por juízes profissionais a quem a prova produzida se destina.
"Essas diferenças fazem com que tenhamos cultura da ferramenta judicial completamente diferente do sistema da common law. Querer aplicar pura e simplesmente as ideias de lá aqui não vai dar certo", afirmou. Ele defende que dizer que o sistema brasileiro de precedentes é uma cópia mal feita ou um decalque é, efetivamente, diminui-lo.
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Complexo de vira-lata
Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), Cássio Scarpinella sugeriu que o nome Sistema Brasileiro de Precedentes seja registrado no INPI e ganhe uma logomarca. Para ele, essa compreensão eliminaria problemas. "Não é common law. É brasileiro", disse.
Em sua análise, a mudança de mentalidade em andamento precisa ser acelerada para o sistema funcionar. "Às vezes, não temos nem um problema de rebeldia, mas de dificuldade de operar o sistema", apontou. "O que é que vincula? É a ratio (decidendi, a razão de decidir)? Ninguém sabe o que é. Sabe conceitualmente, mas precisa descobrir em cada caso concreto. Não temos formação jurídica para isso", elencou.
Para Scarpinella, o país ainda vive no Direito o "complexo de vira-latas" que Nelson Rodrigues identificou no futebol e que o título da Copa do Mundo de 1958 extirpou. O ministro Ribeiro Dantas, do STJ, concordou ao afirmar que o brasileiro só acha que verdadeiro é que é dos outros. E usou uma expressão nordestina pra explicar: "o que é nosso é peba".
Para ele, o país pode importar o que quiser da Inglaterra ou dos Estados Unidos, menos a história. Se o Direito brasileiro é filiado ao sistema da civil law, é preciso pensar em construir uma cultura com o objetivo de gerar mais estabilidade e previsibilidade, não em destruir o que já foi feito. E citou um meme que se relaciona ao assunto, reproduzido acima.
"Temos que parar de rir daquele meme. A gente precisa sair disso. E a construção de um sistema brasileiro de precedentes é a única saída que temos. Esse é o momento de conclamar a todos nós a botar as cabeças para pensar e a encontrar saídas para becos sem saída, que às vezes são ultrapassáveis quando a gente pensa fora da caixa, quando vê a coisa por outro ângulo", afirmou.
Na visão do ministro Rogerio Schietti, a observância aos precedentes é um exercício de humildade que os juízes brasileiros devem cultivar diariamente. Ele próprio diz que tem dificuldade em aceitar, por vezes, que outras posições venceram. Mas que é preciso reconhecer: aqui a minha opinião não importa, mas apenas o que o Judiciário decidiu.
"Esqueçamos as questões teóricas. Precisamos compreender que a jurisdição, como técnica de dicção do Direito, visa promover o bem-estar das pessoas, tratando-as acima de tudo com imparcialidade e prudência, mas fazendo de tal modo que não paire dúvidas sobre a imparcialidade do juiz. Isso se faz quando se deixa seu voluntarismo de lado em nome de uma compreensão maior e que suplante sua própria vontade. E, acima de tudo, tratando o jurisdicionado de maneira igual."
Análise
Para Lenio Streck, o problema se resume a saber o que exatamente é são os precedentes, já que, no Brasil, eles são construídos para uso futuro. "Parece que estamos todos de acordo que precisamos de precedentes. Nenhum país os despreza. Alguns, como Alemanha, dão menos importância. Alguns, como os paises do common law, dão toda a importância. É a razão de ser. O Brasil optou por fazer um 'sistema' pelo qual os tribunais constroem precedentes que servem de 'estoque de normas' para resolver demandas no futuro, como sustenta um dos doutrinadores seguidos pelo STJ. Nenhum país faz isso, fora o nosso. Aqui fazemos 'teses'. Mas essas não são precedentes. Nem súmulas o são, porque precedentes compõem as súmulas. Por isso, há uma coisa bem anterior na discussão: o que é, de fato, um precedente."
"Mesmo que se diga que 'precisamos colocar no INPI a marca precedentes brasileiros', ainda assim há uma coisa: precedente precede. E não 'pós-cede'. Um rosa não perde seu perfume se a chamamos de outra coisa, dizia Shakespeare", completa.
Infelizmente estamos muito longe da estabilidade jurídica que tanto mal causa a nação e aumenta sobremaneira o custo Brasil, que afugenta investimentos e empresas. Aqui ainda vai imperar por décadas o precedente "cada cabeça uma sentença"...
Esse é um tema importantíssimo e que deve ser debatido a nível de congresso.
O Brasil adota o civil law, isso é inegável, é nossa tradição. Entretanto é evidente que as praticas do commom law se enraizaram nos tribunais.
Canso de ver decisões baseadas em entendimentos pessoais ou interpretações inusitadas da lei e princípios que resultam em sentenças que afrontam texto objetivo da lei.
Vejo caso como o da Lava-Jato, onde, em tese os procuradores seguiram o texto da lei, mas as cortes superiores invalidaram procedimentos ao alterarem interpretações das mesmas.
Isso sem mencionar as repetidas atrocidades processuais cometidas pelo Ministro Alexandre de Moraes, com aval do STF, que atropela o CPP, Constituição, Código Penal e tudo que estiver pela frente em sua sanha de controlar o discurso na internet.
Vejo de crime de opinião até censura prévia sendo cometida sem previsão legal. Esse vai ser o sistema de precedentes?
Acho engraçado falarem em segurança jurídica no Brasil nesse momento. É algo que não existe justamente por essa bizarra mistura de commom law e civil law adotada aqui.
Se vamos passar a adotar um sistema de precedentes, precisamos que as cortes superiores deixem de mudar seus entendimentos por critérios de conveniência.
Sou a favor de um sistema RÍGIDO de precedentes, entretanto essa proposta PRECISA ser formalizada em lei, ter regras e limites claros e objetivos.
Não é possível que a advocacia, MP, etc, tenha que atuar sempre na incerteza de que a lei será aplicada ou que se será surpreendida por uma nova interpretação mirabolante que cria uma situação inédita para um caso onde a lei apresentava solução objetiva.
Segurança jurídica é fundamental para TODA a sociedade.
A consuetudinariedade do "commom law" é, por si só, um freio e um limite do poder das autoridades desses países.
Entretanto, num Estado com Direito codificado, como é o nosso, o estabelecimento de vinculação de jurisprudência, tal como se dá com a súmula vinculante, centraliza e concentra o poder de julgar na cúpula do Judiciário. A exigência constitucional da reiteração dos julgados como requisito para a edição destas súmulas pouco tem qualificado estes atos, que se converteram, na prática, numa função legislativa paralela. E não poderia ser diferente, dada a falta de contrapeso do instituto introduzido pela Emenda Constitucional nº45, já que , como o magistrado não responde civil, penal e disciplinarmente pelo teor de suas decisões no Direito brasileiro, essa concentração de poder tende a incentivar o abuso.
Melhor seria vincular "parcialmente" toda a jurisprudência, atribuindo a cada súmula e a cada precedente um fator de ponderação diretamente proporcional à sua dominância, à sua frequência e à sua relevância e inversamente proporcional ao interesse dos membros do respectivo órgão jurisdicional prolator, sob alguma medida objetiva de cada um destes quatro parâmetros a ser discutida e fixada pela sociedade brasileira.
Concordo com todos os comentários já feitos e adiciono, apenas, que precedentes têm que ser formados com base na aplicação da lei legitimamente emanada do poder legislativo e, não, daquilo que o judiciário resolva entender como deveria ser a lei. Se uma lei é inconstitucional, então que se declare para ser revista e, não, que seja aplicado aquilo que o judiciário achar que deveria ser, descumprindo a lei sem declarar a sua inconstitucionalidade. Como, neste momento, falar em estabilidade jurídica como forma de trazer investidores estrangeiros para o país se, neste exato momento o STF está recolocando em vigência a convenção 158 da OIT na parte que impede as demissões sem justa causa, que fora revogada pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso? Qual empresário vai querer investir no Brasil sabendo que não poderá ajustar o seu quadro de funcionários conforme variar as suas necessidades, numa era de constante mudanças de tecnologias? O Brasil vai continuar afugentando investidores e sendo o país para o futuro. Sabemos lá de quem.
Pelo menos é o que estou vendo no processo da Revisão da Vida Toda. O juiz do meu caso concedeu a tutela de evidência. A juíza do caso do meu amigo disse que vai aguardar o trânsito em julgado. Somos representados pelo mesmo escritório de advocacia. Me parece simples entender que a tutela deveria ser estendida a todos da Revisão da Vida Toda. No fim das contas, o que chamam de justiça fica um negócio injusto: pra mesma questão, uns são beneficiados antes, outros terão que aguardar sabe deus quanto tempo. Tenho dificuldade de aceitar isso. A justiça não deveria ser igual para todos?
Bons sonhos. Pena que a realidade teima em te contrariar.
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