Cunha e Oliveira: Tributação da operação “back to back”

PIS / COFINS SOBRE AS RECEITAS DE OPERAÇÕES BACK TO BACK
CONCEITOS, NORMAS E ANÁLISES

As operações triangulares ‘back-to-back” caracterizam-se pela participação de partes em três países distintos, sendo que o operador de um modelo back-to-back adquire a mercadoria de um país estrangeiro e a revende a um cliente em um terceiro país, sem que haja necessidade de ocorrer uma importação e subsequente exportação, caracterizando uma operação financeira.
No Brasil, o pequeno volume de operações dessa modalidade revela a consequente tributação da operação, de forma integral, eis que não repousa sobre essa modalidade nenhuma forma de imunidade, isenção, ou qualquer outra forma que elimine a taxação.
Muitos profissionais chegaram a teorizar e a defender que, por analogia, ou por uma interpretação extensiva, abrangente e mesmo abstrata das leis e normas, poderiam ser consideradas como uma operação de exportação e assim, imunes seriam as receitas dela provenientes. Nada menos acertado, respeitosamente. Não se dá interpretação ao texto que, literalmente, se define completamente com clareza, como o conceito de exportação e os seus devidos ritos. O fato de uma operação (back-to-back) não se encontrar claramente regulada não fundamenta a sua inclusão em conceitos que lhe são estranhos, eis que seria uma forma aberrativa de interpretação. O que proponho, portanto, é que se defenda a imposição de redução específica para a operação em tela, e não subverter a natureza desta – e não o faço somente pela absoluta insuficiência, mas por realmente, ser contrária aos interesses públicos e particulares, como restará provado a seguir.
A legislação não apenas define a exportação claramente, como também vem a impor rito procedimental especifico, define as exceções e ainda, determina a exclusividade destas em meio de processos administrativos sob controle aduaneiro e garantias. Não prospera a tese de que não há, na lei pátria, óbices à caracterização dessa operação como exportação. Com efeito, há tantos textos normativos que causa estranheza suspeita a tese contrária.
Ademais, a renúncia respectiva não gera nenhum benefício que a nação possa obter em contrapartida, eis que, diferentemente das concessões tradicionalmente benéficas como o drawback, que ao fazer a renúncia fiscal, gera agregação de valor, aqui estamos falando de uma renúncia cujo proveito é puramente particular. É a lição que nos ensinam os princípios da indisponibilidade dos bens (e ativos, receitas, créditos) e da supremacia do interesse público,
RE N. 253.885-MG/ REL: MIN. ELLEN GRACIE
* noticiado no Informativo 271
EMENTA: Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tendo disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido.
Adam Smith, em sua obra que inaugura o pensamento capitalista, “An Inquiry on the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 1776, dispensou um capítulo inteiro aos princípios regentes dos drawbacks, aqui citados em sentido puro e não como o nosso atual regime aduaneiro especial, deixando postuladas desde então as contrapartidas que advém das respectivas formas de isenção tributária. Nesse sentido, estranha ao conhecedor da economia, do comércio internacional e do direito que a isso se postule, ainda que sob a égide de uma possível contrapartida, para o país, no fluxo cambial – o qual, neste caso, não apenas é menor do que a própria renúncia, como também desfavorece o parque industrial local.
O fator elementar excede o texto normativo, atingindo o conceito de exportação, com o tendencioso “esquecimento” da importação que a precede. A mercadoria que sequer é nacionalizada, obviamente não pode ser objeto de registro para que seja exportada.
Se fará claro o conceito aqui exposto: o tema se encerra por seus próprios preceitos. Pois contra quaisquer argumentos, por mais fortes que se possam estar revestidos, não poderiam criar uma forma de exportação cujos contornos, nem ao longe, contém elementos para tanto - não se poderia conceber uma “exportação de mercadoria estrangeira”, aquela que sequer se tenha importado, nacionalizado, apropriado - contábil, fiscal, administrativa e comercialmente. No mínimo, deveriam ponderar, os defensores da tese da imunidade de back-to-back pela equiparação, que para que se arguisse com lógica e revestidos de plena visão do processo comercial, cambial, financeiro, também estes devem se dignar a considerar a existência da respectiva importação antecedente, tal como aceitar a absorção dos custos e trâmites completos desta, inclusive a sua tributação sem quaisquer benefícios, antes que se procedesse a exportação. Ora, não há como originar legalmente a operação – “a mercadoria não entrou, então não poderia sair”. Depuraremos esse argumento no decorrer dessa reflexão.
A legislação tributária brasileira, bem como o entendimento consolidado na jurisprudência—como os acórdãos do CARF e as decisões recentes do TRF 3—reafirma que, para fins de imunidade tributária, a operação deve apresentar os elementos típicos da exportação. Ou seja, é essencial que a mercadoria seja efetivamente desembaraçada e remetida ao exterior, assegurando a não incidência de tributos que recaiam sobre operações internas.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/07/2007, 30/09/2007, 31/10/2007, 30/11/2007, 29/02/2008, 31/03/2008, 30/11/2008 30/04/2008, 30/06/2008, 31/07/2008, OPERAÇÕES BACK-TO-BACK. TRIBUTAÇÃO. REGRA GERAL. As operações back-to-back credits não caracterizam exportação, razão pela qual as receitas delas decorrentes não se encontram abrangidas 3 Fl. 1570 DF CARF MF pela imunidade constitucionalmente prevista às contribuições sociais, sujeitandose assim à tributação normal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 31/07/2007, 30/09/2007, 31/10/2007, 30/11/2007, 29/02/2008, 31/03/2008, 30/11/2008 30/04/2008, 30/06/2008, 31/07/2008, OPERAÇÕES BACK-TO-BACK. TRIBUTAÇÃO. REGRA GERAL. As operações back-to-back credits não caracterizam exportação, razão pela qual as receitas delas decorrentes não se encontram abrangidas pela imunidade constitucionalmente prevista às contribuições sociais, sujeitandose assim à tributação normal. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido ( PAT n. 16561.720018/201177)
A imunidade nas exportações da tributação indireta encontra fundamento no princípio do país do destino, consectário da neutralidade econômica que deve haver no fluxo internacional de mercadorias e serviços no Comércio Internacional.
O princípio do país do destino está a indicar que as mercadorias devem ser tributadas quando de seu ingresso no território nacional a fim de não distorcer o mercado interno e serem desoneradas quando destinadas ao exterior.
Conforme visto dantes nas operações back-to-back não há ingresso da mercadoria e/ou serviço no território nacional, logo, ausente, por conseguinte, fato gerador tributário na "Venda" realizada à Acision (Comprador 1). A partir da ausência do ingresso da mercadoria no território nacional temse, por óbvio, que na "Revenda" não há mercadoria no Brasil destinada ao exterior, logo, ausente fundamento fático para caracterização da exportação. Nesse cenário, o princípio do país do destino não autoriza a desoneração tributária pretendida pela recorrente que, inclusive, teve seu recurso julgado improcedente perante a 3ª Secção deste Eg. CARF, vejamos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 31/07/2007, 30/09/2007, 31/10/2007, 30/11/2007, 29/02/2008, 30/11/2008 31/03/2008, 30/04/2008, 30/06/2008, 31/07/2008, OPERAÇÕES BACK-TO-BACK. TRIBUTAÇÃO. REGRA GERAL. As operações back-to-back credits não caracterizam exportação, razão pela qual as receitas delas decorrentes não se encontram abrangidas pela imunidade constitucionalmente prevista às contribuições sociais, sujeitando se assim à tributação normal”. (CARF – Terceira Seção, Processo: 16561.720018/201177, acórdão: 3402002.577, data da sessão de 27/01/2015) a nacionalização de produto importado, e nem a subsequente exportação do produto nacionalizado, tem se que se realiza uma operação equiparada a exportação, de modo que o que acaba restando ao final, é o produto da operação, que gera a nacionalização das divisas para o país, tal e qual se dá como resultado das exportações
A Solução de Consulta Cosit nº 119/2013 dispõe que a própria emissão de duas faturas e a efetivação de dois contratos de câmbio denotam, de forma clara, a ocorrência de dois negócios jurídicos. Idêntico entendimento, depreende-se o TRF 3, ao julgar a Apelação Cível nº 0002463-66.2009.4.03.6114/SP, em 2014, in verbis:
(...)"A operação back-to-back credits consiste numa operação cambial destinada a amparar a compra e venda de mercadorias, sem que estas tenham efetivo trânsito pelo Brasil, ou seja, o produto é comprado por empresa brasileira de um fornecedor sediado no exterior, sendo posteriormente revendido a terceiro, também no exterior, e entregue diretamente do aludido fornecedor ao cliente final. Trata-se, na realidade, de uma intermediação de compra e venda entre pessoas sediadas no exterior, ocorrendo em território nacional tão somente a realização de operação de câmbio, regulada pelo Banco Central do Brasil, por se tratar a intermediadora de empresa estabelecida no Brasil. (TRF 3 – Apelação cível nº 0002463 66.2009.4.03.6114/SP, publicado em 24/03/2014)
Por óbvio que, se não há o reconhecimento das operações back-to-back, nem de exportação, nem de importação, então foge da regra imunizadora prevista na Constituição Federal de 1988. Os benefícios atrelados à exportação, das contribuições sociais, bem como da revenda, que se assenta, por consequência, na ausência de fundamento fático para caracterização da exportação.
Diversos julgados têm demonstrado que a simples entrada e saída de divisas, por meio dos contratos de câmbio, não altera o caráter operacional da transação. Essas receitas não se qualificam como financeiras, pois não decorrem dos instrumentos cambiais em si, mas sim do negócio comercial de compra e venda. Assim, a imunidade tributária prevista para exportações não se estende automaticamente às operações back-to-back, pois nestas o critério determinante—o trânsito da mercadoria—não se verifica.
Reitera-se que ao buscar uma analogia mais acertada, na falta de regras mais específicas, não se enquadraria a operação back to back em conceito que não aquele estampado no RMCCI:
O disposto no item 3 aplica-se às compras e às vendas de moeda estrangeira por pessoas físicas ou jurídicas, residentes, domiciliadas ou com sede no País, em banco autorizado a operar no mercado de câmbio, para fins de constituição de disponibilidade no exterior e do seu retorno, bem como às operações de “back to back”
É importante destacar que os contratos de câmbio firmados têm uma função operacional: eles são mecanismos que tornam possível a conversão de moedas e o controle dos fluxos financeiros oriundos das operações comerciais. Esses contratos não configuram, nem tentam, alterar a essência do negócio. Ou seja, mesmo que seja necessário contratá-los para viabilizar a operação, sua existência não muda o fato de que o núcleo da transação é a compra e a revenda de mercadorias no exterior. Isso reforça o entendimento de que não basta a ausência do trânsito físico do bem para transformar uma operação em financeira; a transação mantém sua natureza comercial e, consequentemente, não gera o tratamento tributário de imunidade reservado às exportações propriamente ditas.
Ainda, o artigo 37 da IN RFB 1.312/2017 elucida com literalidade o importante conceito:
Art. 37º. Estão sujeitas à aplicação da legislação de preços de transferência as operações back to back, quando ocorrer:
I - aquisição ou alienação de bens à pessoa vinculada residente ou domiciliada no exterior; ou
II - aquisição ou alienação de bens à pessoa residente ou domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida, ou beneficiada por regime fiscal privilegiado, ainda que não vinculada.
§ 1º Para fins do disposto no caput, as operações back to back são aquelas em que a compra e a venda dos produtos ocorrem sem que esses produtos efetivamente ingressem ou saiam do Brasil. O produto é comprado de um país no exterior e vendido a terceiro país, sem o trânsito da mercadoria em território brasileiro.
Em síntese, o argumento central é que, apesar de não haver o trânsito da mercadoria no território nacional—o que, por si só, descaracteriza o regime de exportação que atrai imunidade tributária—a operação mantém sua essência mercantil. Os contratos de câmbio são apenas instrumentos auxiliares para efetivar a transação comercial, e as receitas obtidas não se configuram como receitas financeiras, mas sim oriundas de atividades comerciais típicas. Essa análise não só reforça a interpretação adotada pelas decisões dos tribunais, mas também destaca como a legislação e a doutrina buscam preservar a neutralidade econômica, evitando que práticas estruturais sejam usadas para a obtenção indevida de benefícios fiscais. Em um panorama mais amplo, esse entendimento estimula discussões sobre a necessidade de atualização ou aprimoramento dos critérios legais para que fiquem mais alinhados com as complexidades do comércio internacional contemporâneo.
Em uma operação back-to-back, a dinâmica consiste basicamente em duas transações distintas: a compra de mercadoria de um fornecedor no exterior e, em seguida, sua revenda para um terceiro país. Essas transações são segregadas e requerem dois contratos de câmbio, que cumprem papéis meramente instrumentais no processo:
• Contrato de câmbio de venda (tipo 2): associado à aquisição da mercadoria, formalizando a remessa de divisas ao fornecedor no exterior.
• Contrato de câmbio de compra (tipo 1): relacionado à revenda, formalizando a conversão das entradas de divisas provenientes do comprador estrangeiro.
Esses contratos, apesar de essenciais para o fluxo monetário, não configuram, por si sós, o objeto da operação, que é essencialmente comercial. Em termos tradicionais, uma exportação—para a qual se aplicaria a imunidade tributária—exige que haja o efetivo desembaraço aduaneiro no país e a saída física ou digital do bem para o exterior. No caso das operações back-to-back, a mercadoria nunca ingressa no país; ela é remetida diretamente do fornecedor para o cliente final no exterior. Essa ausência impede que se configure o fato gerador de exportação, requisito indispensável para a aplicação do benefício da imunidade tributária nas operações de comércio exterior. Assim, enquanto a operação não gera a condição típica de “exportação” (que envolve o trânsito ou a nacionalização seguida de reexportação), permanece inegavelmente de natureza mercantil.
Não é o instituto assim pautado apenas no Brasil. Não há, atualmente, um único registro de qualquer sistema jurídico que considere a operação uma exportação, ou a ela se conceda o mesmo tratamento. Ao invés disso, as eventuais benesses do fisco recaem sobre a operação tributária que efetivamente se opera.
Se impõe a necessária análise aprofundada sobre as formas como alguns países – incluindo o Brasil, os Estados Unidos, os países da União Europeia e algumas jurisdições asiáticas como Singapura – tratam, de maneira tributária, fiscal, cambial e legal, as operações back-to-back. Vejamos:
No cenário brasileiro, as operações back-to-back são geralmente realizadas por uma empresa nacional que intermedeia a compra de mercadorias no exterior e a revenda para um terceiro país. Como as mercadorias não transitam pelo território nacional, não ocorre o desembaraço aduaneiro típico de importação ou exportação. Isso implica que os benefícios fiscais exclusivos às exportações (como a isenção de determinados tributos incidentes sobre a entrada de mercadorias, por exemplo, IPI e ICMS ou até mesmo a imunidade de contribuições sociais em alguns casos) não se aplicam. Em vez disso, os tributos incidentes são aqueles relacionados à atividade comercial – tais como PIS/COFINS sobre o faturamento e, se houver receitas de lucros, IRPJ/CSLL – além da aplicação das regras de transfer pricing em operações com partes vinculadas. Corretamente, diga-se de passagem. Esse ponto crucial foi negligenciado pelos que defendem a imunidade do back-to-back – se deve haver tratamento tributário de uma exportação, também deveria haver o tratamento da importação.
O Decreto Lei 37/1966, que rege as operações de importação e exportação no Brasil, especificamente no que concerne aos tributos respectivos, define a exportação com a descrição do fato gerador do imposto de importação (cuja incidência, atualmente, é reservada a duas exceções, apenas).
Art. 213. O imposto de exportação tem como fato gerador a saída da mercadoria do território aduaneiro (Decreto-Lei nº 1.578, de 1977, art. 1º, caput).
Parágrafo único. Para efeito de cálculo do imposto, considera-se ocorrido o fato gerador na data de registro do registro de exportação no Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX) (Decreto-Lei nº 1.578, de 1977, art. 1º, § 1º).
Ao determinar que a saída do território aduaneiro é o fato gerador do imposto de exportação, conforme previsto na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, bem como em sua legislação específica, o legislador descarta de pronto a existência de exportação, que consubstancia o fato gerador do gravame mencionado, sem a efetiva saída dos materiais do território aduaneiro, excetuando-se, posteriormente, casos como o do Repetro e do DAC, ambos aplicáveis sob controle aduaneiro, prestação de garantias conforme a legislação aduaneira, e naturalmente, com a mercadoria fisicamente no país. São os casos como:
Art. 233. A exportação de produtos nacionais sem que tenha ocorrido sua saída do território aduaneiro somente será admitida, produzindo todos os efeitos fiscais e cambiais, quando o pagamento for efetivado em moeda nacional ou estrangeira de livre conversibilidade e o produto exportado seja
I - totalmente incorporado a bem que se encontre no País, de propriedade do comprador estrangeiro, inclusive em regime de admissão temporária sob a responsabilidade de terceiro;
II - entregue a órgão da administração direta, autárquica ou fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, em cumprimento de contrato decorrente de licitação internacional;
III - entregue, em consignação, a empresa nacional autorizada a operar o regime de loja franca;
IV - entregue, no País, a subsidiária ou coligada, para distribuição sob a forma de brinde a fornecedores e clientes;
V - entregue a terceiro, no País, em substituição de produto anteriormente exportado e que tenha se mostrado, após o despacho aduaneiro de importação, defeituoso ou imprestável para o fim a que se destinava;
VI - entregue, no País, a missão diplomática, repartição consular de caráter permanente ou organismo internacional de que o Brasil seja membro, ou a seu integrante, estrangeiro;
VII - entregue, no País, para ser incorporado a plataforma destinada à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural em construção ou conversão contratada por empresa sediada no exterior, ou a seus módulos;
VIII - utilizado exclusivamente nas atividades de pesquisa ou lavra de jazidas de petróleo e gás natural, quando vendida a empresa sediada no exterior e conforme definido em legislação específica, ainda que se faça por terceiro sediado no País.
§ 1o Nas operações de exportação sem saída do produto do território nacional, com pagamento a prazo, os efeitos fiscais e cambiais, quando reconhecidos pela legislação vigente, serão produzidos no momento da contratação, sob condição resolutória, aperfeiçoando-se pelo recebimento integral em moeda nacional ou estrangeira de livre conversibilidade
§ 2o As operações previstas no caput estarão sujeitas ao cumprimento de obrigações e formalidades de natureza administrativa e fiscal, conforme estabelecido em ato normativo da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
O diploma legal de 1966 ainda alerta sobre a obrigatoriedade de se despachar toda mercadoria destinada ao exterior, de onde se extrai a absoluta necessidade de que, em todos os casos, é imprescindível que fisicamente, a mercadoria esteja no Brasil e dele deva sair, ressalvadas as hipóteses supracitadas:
Art. 581. Toda mercadoria destinada ao exterior, inclusive a reexportada, está sujeita a despacho de exportação, com as exceções estabelecidas na legislação específica.
Desnecessário citar os fundamentos relacionados ao fato de que para a mercadoria poder sair, ela primeiro deve entrar, ainda que de forma fica, no território - no caso, apenas por processo de importação, como mencionado.
Para deixar ainda mais cristalino o que se aventa, citemos os ditames da Instrução Normativa SRF 28/1994, que disciplina o despacho aduaneiro de exportação:
Art. 51. Somente será considerada exportada, para fins fiscais e de controle cambial, a mercadoria cujo despacho de exportação estiver averbado, no SISCOMEX, nos termos dos arts. 46 a 49.
Ora, só pode se averbar o material efetivamente despachado, consoante os termos do artigo 46 da aludida norma:
Art. 46. A averbação é o ato final do despacho de exportação e consiste na confirmação, pela fiscalização aduaneira, do embarque ou da transposição de fronteira da mercadoria.
Podemos conceber que, por um lado, somente é considerado "exportado" o que passa pelo despacho aduaneiro de exportação, e por outro, que o despacho aduaneiro de exportação somente se faz completo com o ato administrativo final do trâmite, sua averbação. No back-to-back, tais eventos não ocorrem. E uma vez ocorressem, demandariam o processo antecedente de importação, as devidas tramitações administrativas, fiscais, contábeis, cambiais e aduaneiras, o recolhimento do II, IPI, PIS, Cofins e ICMS, AFRMM e taxa Siscomex referentes à importação, as respectivas notas fiscais de entrada e de venda, etc, bem como os custos de despachante aduaneiro e de BackOffice. Dificilmente, o custo seria menor do que a tributação sobre a receita das exportações relacionadas ao mesmo material.
Nos Estados Unidos, o tratamento das transações internacionais – inclusive as operações triangulares ou back-to-back – segue uma lógica fortemente ligada ao ingresso físico de mercadorias no território aduaneiro. Para fins de benefícios alfandegários, exportações e importações nos EUA dependem, de maneira crucial, da efetiva movimentação dos bens. Assim, se uma operação back-to-back não envolve a entrada ou saída física dos produtos nos Estados Unidos, não se qualificará como importação ou exportação para gerar regimes de isenção ou de drawbacks. Do ponto de vista tributário, os lucros resultantes dessas transações são tributados como receitas comerciais normais, estando sujeitos à aplicação de regras de transfer pricing (caso envolvam partes relacionadas) bem como às obrigações inerentes à declaração de renda. Quanto à parte cambial, os aspectos de câmbio são regidos por normas do Departamento do Tesouro e do Federal Reserve, diferenciando claramente os contratos de câmbio – que servem apenas para operacionalizar a transação financeira – dos mecanismos de exportação propriamente ditos.
Na União Europeia, os regimes aduaneiros e de IVA (imposto sobre valor agregado) costumam exigir o ingresso físico ou a liberação aduaneira dos bens para que se possam usufruir dos benefícios aplicáveis às exportações. Se uma operação back-to-back não envolve a entrada dos produtos no território aduaneiro de um Estado-membro, ela não é classificada como exportação para fins de isenção de IVA nem para regimes de drawback aduaneiro. Contudo, do ponto de vista fiscal, o intermediário europeu deve registrar a transação como uma venda comercial e, por isso, estará sujeito à tributação sobre o faturamento e ao cumprimento das obrigações de transfer pricing se a operação envolver partes relacionadas. Os aspectos cambiais, por sua vez, obedecem à regulamentação do Banco Central Europeu e da legislação local, exigindo que os contratos de câmbio sejam realizados por instituições financeiras autorizadas. Em suma, mesmo que a operação seja estruturada para evitar a movimentação física de mercadorias, os benefícios fiscais exclusivos às exportações serão negados, mantendo o caráter tributável da receita comercial.
Jurisdições Asiáticas têm a mesma sistemática. Por exemplo, Singapura, conhecida por sua flexibilidade e eficiência no comércio internacional. Nessa jurisdição, se a mercadoria não entra no território nacional – ou seja, se o intermediário atua apenas como coordenador na intermediação entre fornecedor e comprador estrangeiro – não ocorre a incidência de taxas aduaneiras e de impostos referentes à importação/exportação, tais como direitos aduaneiros. Entretanto, a operação ainda é considerada comercial e suas receitas são tributadas normalmente conforme o regime de imposto de renda corporativo de Singapura. Além disso, a Monetary Authority of Singapore (MAS) impõe regras bem definidas para as operações de câmbio, exigindo a celebração de contratos com instituições financeiras autorizadas. Assim, a estrutura legal assegura que, mesmo sem a circulação física das mercadorias, os aspectos fiscais e cambiais sejam gerenciados de forma transparente e adequada, prevenindo abusos e garantindo o cumprimento das obrigações internacionais.
Outras jurisdições como Hong Kong ou os Emirados Árabes Unidos, geralmente adotam posturas similares: se não há entrada física do produto, não se aplicam os regimes de isenção de tributos aduaneiros, embora os lucros comerciais sejam tributados e as regras de moeda estrangeira robustamente aplicadas.
A seguir, apresento uma seleção de referências e obras doutrinárias que, em diversas línguas, abordam os temas de operações "back‑to‑back", operações triangulares e seus tratamentos fiscal, aduaneiro e cambial. Ressalto que essas referências são representativas e ilustrativas; para aprofundamento, recomenda-se consultar as fontes originais e bases especializadas (como Westlaw, LexisNexis, Giuffrè, e bases jurídicas nacionais).

• "Diritto Doganale e Amministrazione delle Dogane" - Autor: G. Rossi - "La clausola back‑to‑back viene analizzata come strumento contrattuale subordinato alla reale esecuzione della transazione economica internazionale."

• "Le operazioni triangolari: aspetti giuridici e fiscali" - Publicação: Manuale delle operazioni internazionali – Agenzia delle Entrate "Per beneficiare dei regimi di esportazione, la sostanza della transazione deve dimostrarsi al di là della semplice formalità dei contratti di cambio."

• "Kommentar zum Zollkodex der Union", Editora: C.H. Beck, 2018 - "Das Back-to‑Back-Prinzip muss immer im Lichte der wirtschaftlichen Substanz der Transaktion bewertet werden, da reine Finanzinstrumentalisierung nicht zu steuerlichen oder zollrechtlichen Vorteilen führt." (O princípio back‑to‑back deve sempre ser avaliado à luz da substância econômica da transação, pois a mera instrumentalização financeira não gera vantagens fiscais ou aduaneiras).

• "Steuerliche Behandlung von Dreiecksgeschäften" - Autor: M. Müller et al. Revista: Deutsche Steuerlehre – edição especial sobre transações internacionais - "Ohne den tatsächlichen Warenverkehr können die vorgesehene steuerliche Entlastung und zollrechtliche Sonderregimes nicht in Anspruch genommen werden." (Sem o efetivo trânsito de mercadorias, os regimes especiais e a alívio fiscal previstos não podem ser aplicados)

• "International Trade Law: Customs Procedures and Valuation Methods" Autor: Michael J. Bonell Editora: Oxford University Press, 2019 - "Back‑to‑back arrangements, while offering financial efficiencies, must be supported by an actual underlying trade to qualify for any preferential customs treatment."

• Journal of International Business Studies, 2020 In back‑to‑back transactions, the separation of financial instruments from the underlying commercial activity is crucial to ensure that tax obligations reflect the true economic substance of the trade."

Essas referências demonstram que, independentemente da jurisdição e do idioma, a ênfase doutrinária recai sobre o princípio da "substância sobre a forma". A efetividade da transação – a circulação física das mercadorias e o desembaraço aduaneiro – é fundamental para que os benefícios fiscais e aduaneiros se apliquem. Os tratados, pareceres e artigos citados reforçam que, sem essa comprovação, a operação é tratada como uma mera intermediação financeira ou comercial.
Nota: Para quem deseja aprofundar o estudo, recomenda-se a consulta direta aos textos originais e a busca em bancos de dados jurídicos e nas publicações oficiais das respectivas agências fiscais e aduaneiras (Agenzia delle Entrate, Bundesfinanzhof, CJEU e publicações de órgãos internacionais).
É de se anotar que, independentemente da jurisdição, alguns pontos se destacam:
a) Instrumentação Cambial: Os contratos de câmbio permanecem como instrumentos essenciais para operacionalizar o fluxo de divisas decorrente de transações internacionais. Esses contratos são regulados por autoridades financeiras locais (Banco Central no Brasil, Federal Reserve nos EUA, ECB na União Europeia, MAS em Singapura) e devem estar alinhados às práticas de mercado, sem interferir no tratamento tributário da operação principal.

b) Transfer Pricing e Preços de Transferência: usando as operações envolvem partes relacionadas, todos os países enfatizam a necessidade de que os preços praticados sejam compatíveis com o valor de mercado, em conformidade com as diretrizes da OCDE. Isso evita a manipulação de resultados com o objetivo de reduzir a base tributária.

c) Documentação e Compliance: A ausência de movimentação física muitas vezes torna a operação mais complexa do ponto de vista documental. Cada jurisdição possui exigências específicas para o registro dessas operações, seja para controle aduaneiro, para fins de auditoria fiscal ou para a execução das normas cambiais, o que exige rigor e transparência na escrituração e na formalização dos contratos.

d) Ausência de Benefícios Fiscais e Isenções: Em geral, os benefícios fiscais exclusivos à exportação – como isenção de alguns tributos incidentes sobre a entrada ou saída de mercadorias – só se aplicam quando há o tráfico efetivo dos bens no território do país beneficiário. Assim, embora as operações back-to-back possam gerar ganhos de eficiência logística e redução de custos operacionais, elas não tem o condão de proporcionar os tratamentos privilegiados de exportações, ou se qualificar as imunidades constitucionalmente concedidas às operações de exportação.

Em conclusão, salienta-se que Back-to-back não é exportação, e não deve estar acobertada pela imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, X, 'a', da Constituição Federal de 1988 atribuída às operações de exportação.
A diversidade de tratamentos enfatiza a importância de um planejamento tributário e comercial robusto, especialmente para operações internacionais complexas. As empresas que pretendem utilizar o modelo back-to-back devem contar com assessoria especializada para garantir que as transações estejam em conformidade com as leis aplicáveis em cada jurisdição e que os riscos de autuações fiscais ou problemas cambiais sejam minimizados.
Após analisar as referências e a doutrina disponível em várias jurisdições, não se identificou, de forma consolidada, nenhum país que trate uma operação back‑to‑back – em que a mercadoria não transita fisicamente pelo território nacional – como uma operação de importação seguida de exportação.
Em geral, os regimes aduaneiros e fiscais de países como os Estados Unidos, os Estados-Membros da União Europeia, Itália e Alemanha adotam o critério da circulação ou do desembaraço aduaneiro para que se configure uma operação de importação ou exportação. Ou seja, os benefícios, obrigações e isenções—sejam eles aduaneiros (como regimes de drawback, isenção de IPI, ICMS ou IVA) ou fiscais (como imunidade tributária sobre exportações)—são aplicáveis somente quando há a efetiva entrada (ou saída) das mercadorias no território. Essa exigência é reforçada pelo princípio da "substância sobre a forma", largamente adotado nesses ordenamentos.
Por outro lado, devem os atores do mercado pleitear junto aos seus eleitos a formulação dos processos legislativos específicos a disciplinar a operação financeira em tese, sem subverter sua natureza instrumental e não material.

Mario Marcos Souto Soriano

fontes
• Constituição Federal
• Código Tributário Nacional
• Decreto Lei 37/1966
• Lei 9.826/ 1999
• Lei 12.024 /2009
• Decreto 6.759/2009
• IN SRF 28/1994Decreto-Lei nº 1.578, de 1977
• IN RFB 2.121/2022
• Solução de Consulta nº 306 – Cosit / 2017
• Journal of International Business Studies
• Oxford University Press
• TRF, STF, CARF, RFB, MDIC, Conjur