Conforme o artigo 385 do Código de Processo Penal, o juiz pode condenar o réu ainda que o Ministério Público peça sua absolvição em alegações finais. Essa norma não foi afetada pelo pacote "anticrime" de 2019 e está em plena consonância com o sistema acusatório adotado no Brasil.
réu que o MP recomendou absolver
Com esse entendimento, e por maioria de votos, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial de um promotor de Justiça do Pará que foi condenado à pena de oito meses de reclusão em regime aberto pelo crime de concussão.
A condenação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça paraense apesar de o membro do MP ter pedido a absolvição do réu. Ao STJ, a defesa alegou que isso não seria possível porque o artigo 385 do CPP foi revogado tacitamente pela entrada em vigor do pacote "anticrime" (Lei 13.964/2019).
A revogação tácita de lei penal ocorre quando uma norma posterior torna a anterior incompatível. No caso, o pacote "anticrime" incluiu no CPP o artigo 3º-A, que confere ao processo penal uma estrutura acusatória, vedando a atuação de ofício do magistrado.
Até então, muitas normas do CPP ainda davam um caráter inquisitorial ao processo penal brasileiro. Um exemplo era a possibilidade de o magistrado converter em preventiva a prisão em flagrante de um acusado, mesmo sem o pedido expresso do órgão acusador.
A transformação promovida pela lei de 2019 foi tamanha que esse e outros dispositivos — como o da criação do juiz das garantias — estão suspensos por decisão liminar do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal. O então presidente da corte considerou que tratam-se de normas de organização judiciária, sobre as quais o Poder Judiciário tem iniciativa legislativa própria.
Nesse contexto, a 6ª Turma acabou por afirmar que, mesmo em um sistema acusatório, o juiz preserva a liberdade de condenar alguém que o Ministério Público, apesar de ter denunciado, entende que deveria ser absolvido.
Livre para condenar
O voto vencedor foi proferido pelo ministro Rogerio Schietti, que foi acompanhado pelos ministros Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz.
Para Schietti, submeter o juiz à manifestação do MP, em vez de reforçar o sistema acusatório, terminaria por subvertê-lo: transformaria o órgão acusador em julgador, acabando com a independência funcional da magistratura.
O ministro explicou que o MP é o único titular da ação penal, mas não tem o poder de desistir dela por razões de conveniência institucional. Ou seja, quando o órgão pede a absolvição de alguém, não está abandonando a persecução penal. Permanece ali o conflito entre o interesse punitivo do Estado e a proteção da liberdade do acusado.
"Mesmo que o órgão ministerial, em alegações finais, não haja pedido a condenação do acusado, ainda assim remanesce presente a pretensão acusatória formulada no início da persecução penal — pautada pelos princípios da obrigatoriedade, da indisponibilidade e pelo caráter publicista do processo —, a qual é julgada pelo Estado-juiz, mediante seu soberano poder de dizer o direito", disse Schietti.
Em voto-vogal, a ministra Laurita Vaz acrescentou que a sistemática adotada no Brasil tem como premissa o fato de que o juiz é o destinatário da prova, por meio da qual formará sua livre convicção. "A se acolher o entendimento de que o juiz se vincula irremediavelmente à manifestação ministerial, também se violaria tal postulado, modificando-se o destinatário da prova, que passaria a ser, afinal, o Ministério Público."
E se o MP mudar de ideia?
Ficou vencido o ministro Sebastião Reis Júnior, relator da matéria. Na visão dele, não há como concluir que, após as alterações do pacote "anticrime", o artigo 385 do CPP continua aplicável. Se o magistrado não pode atuar de ofício para converter uma prisão, por maior motivo não pode condenar alguém sem o pedido do MP.
"É óbvio que, se ao longo da instrução perante a autoridade judicial se convencer o Ministério Público, titular único da ação penal, de que não existem elementos suficientes para indicar a responsabilidade do réu, não há lógica que, diante do sistema acusatório que predomina no processo penal, possa o juiz do feito decidir contra a vontade do dono da ação", defendeu ele.
O voto do ministro Schietti elencou algumas consequências problemáticas dessa posição. Uma delas é a hipótese em que o MP cometa um erro matemático banal e se manifeste, em alegações finais, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Estaria o juiz obrigado a chancelar o cálculo errado?
E se o MP pedir a absolvição do réu no Plenário do Tribunal do Júri? Os jurados seriam obrigados a acompanhar esse pleito, a despeito da soberania dos vereditos? O juiz-presidente deveria dissolver o Conselho de Sentença?
A posição também prejudicaria a sindicabilidade dos atos dos membros do MP. Eventuais erros, ou até desvios éticos, praticados por eles não se submeteriam a controle algum: não haveria interesse em recorrer e nem espaço para remeter os autos ao órgão superior do Ministério Público.
Em vez disso, o ministro Schietti defendeu a possibilidade de o juiz condenar o réu que o MP recomendou absolver. Mas que isso seja feito de forma excepcional, com fundamentação suficiente para refutar os argumentos apresentados pela defesa e pelo órgão acusatório.
"O artigo 385 do CPP não é incompatível com o sistema acusatório entre nós adotado e não foi tacitamente derrogado pelo advento da Lei 13.964/2019, responsável por introduzir o art. 3º-A no Código de Processo Penal", concluiu ele no voto vencedor.
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REsp 2.022.413
Todo o raciocínio feito em relação as alegações finais absolutórias serviria para a promoção de arquivamento.
A solução democrática de direito deveria, portanto, ser a mesma: discordando o juiz do promotor, aciona-se o procurador-geral, para exercer o controle. O juiz condenar sem acusação é que não se pode admitir.
Entendo a preocupação do Ministro Schietti em não deixar nas mãos do MP a decisão sobre "condenar" ou não. Sabemos, e o CNMP não nos deixa mentir depois daqueles 40 adiamentos do julgamento do Deltan que culminou na prescrição do PAD, que promotores e procuradores são beemm corporativistas (estatisticamente e de forma proporcional à quantidade de integrantes punem menos que a OAB e o CNJ).
No entanto parece que o raciocínio do Ministro Sebastião está mais adequado à lei, após o pacote anticrime.
Aí vem outra questão importante. A lei agasalha o entendimento do Ministro Sebastião, mas se for aplicado ficaremos nas mãos do MP. Se aceitarmos o entendimento do Ministro Schietti estaremos concordando com o arbítrio dos magistrados em decidir não de acordo com a lei, mas segundo seu entendimento.
O que devemos fazer? aplicar a lei e confiar que promotores não serão corporativistas ou deixar de aplicá-la e confiar no arbítrio (ativismo) do juiz.
Todo o problema a meu ver nasceu na CF. MP como único titular da ação é um problema. Denunciam quem quer e não se denunciam mutuamente, com pouquíssimas exceções.
A prevalecer a acromegalia jurisdicional, teremos então a híbrida figura ("doublé") do "ACUSADOR JUIZ" (ou seria "JUIZ ACUSADOR"?).
Senhores, não daria para se ficar nos limites estritos das competências expressamente distribuídas na Constituição, é dizer, julgador julga e acusador é quem deve acusar?
De que prodígios é capaz a hermenêutica!
Onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica
O Procedimento de Arquivamento previsto originalmente no art. 28 CPP também foi alterado pela Lei do Pacote Anticrime, motivo pelo qual não foi utilizados pelos Ministros.
AP 976
Órgão julgador: Primeira Turma
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 18/02/2020
Publicação: 13/04/2020
Ementa: (...).
1. (...).
(...).
4. O art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha requerido a absolvição. Tal norma, ainda que considerada constitucional, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, para justificar a excepcionalidade de decidir contra o titular da ação penal. No caso concreto, contudo, as parcas provas colhidas pela Procuradoria-Geral da República são insuficientes para justificar a aplicação da norma excepcional.
5. Absolvição por não haver prova da existência do fato (CPP, art. 386, II).
Destaca-se do voto do Ministro Luís Roberto Barroso:
"É verdade que o art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha opinado pela absolvição. Tal norma, ainda que seja considerada compatível com o sistema acusatório, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, que justifique a excepcionalidade de decidir contra o pedido do titular da ação penal. (...)."
Curiosamente, trata-se de um caso em que o titular da ação penal pediu a absolvição de réu que é promotor de justiça, que deveria ser defensor da ordem jurídica.
A violação ao sistema acusatório é patente. Condenar contra a vontade do autor da ação penal é um absurdo digno do nosso país, puro arbítrio que exala diariamente dos tribunais superiores.
Art. 28 do CPP resolveria a questão. Qualquer decisão fora disso, é transformar o juiz em órgão acusador.
O Ministério Público não tem competência para julgar que é culpado ou inocente, quem julga é o Poder Judiciário, que exerce o monopólio da jurisdição estatal.
Se o juiz não pudesse condenar porque o MP, ao final, pugnou pela absolvição do réu, também não poderia absolver quando o titular da ação penal pedisse a condenação.
Conforme decidiu a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, o art. 358 do CPP é constitucional e compatível com o sistema acusatório, mas "impõe ao julgador que decidir pela condenação [ainda que Ministério Público tenha requerido a absolvição] um ônus de fundamentação elevado, que justifique a excepcionalidade de decidir contra o pedido do titular da ação penal." (AP 976, Primeira Turma, relator Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 18.2.2020, publicado em 13.4.2020).
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