A prática de atos processuais, no procedimento, tem um curso (iter) em frente, sem retrocessos; segurança jurídica advinda da previsibilidade: é assim para as partes e também para o Estado-juiz.
Assim, se a parte conhecer efetivamente nulidade que possa gerar retrocesso na marcha processual, deverá alegar de pronto sob pena de se prestigiar aquilo que se passou a denominar “nulidade de algibeira”.
O disposto no artigo 278, do CPC é cristalino ao impor à parte o ônus de alegar a nulidade no primeiro momento em que falar nos autos. Nesse sentido, a norma não pode ser utilizada para surpreender a parte contrária, vez que assim, a quem dirigido o ônus argumentativo estará agindo em desconforme com a boa-fé objetiva.
O magistrado também não poderá agir/decidir como se estivesse num verdadeiro vaivém procedimental (procedimento sanfona), nem mesmo naquelas situações em que a matéria é de ordem pública (v.g., matérias relativas à legitimidade ou ao interesse processual). Aliás, o agir oficioso do magistrado, por certo, comprometerá o devido processo legal.
O Superior Tribunal de Justiça assim decidiu recentemente:
“Uma vez que tenham sido objeto de análise, as matérias de ordem pública, como é o caso da legitimidade ad causam e do interesse de agir, não podem ser novamente apreciadas, operando-se a preclusão pro judicato” (REsp 2.019.150/SP, Rel. Min. Nancy Andrigui, Terceira Turma, julgado em 14.02.2023). [1]
Um exemplo corriqueiro é aquele relacionado à atividade probatória, ou seja, o juiz ao deferir ou indeferir determinado meio probatório, não poderá “redecidir” sob pena de provocar verdadeiro retrocesso contrário ao direito adquirido à produção daquele meio probatório já efetivamente deferido.
Aliás, se o Estado-juiz, em sede de decisão de saneamento e organização, deferir os meios probatórios pretendidos pelas partes, e se essa decisão se estabilizou, sem a interposição de quaisquer recursos, não poderá voltar atrás sob pena de transgredir a boa-fé objetiva.
Nesse sentido, se houve decisão positiva acerca dos meios probatórios, já estabilizada, “o magistrado tem o dever de garantir a produção” daqueles meios probatórios já deferidos.
Hoje, o que se tem visto na prática forense são decisões “gangorra” no “vai e volta” totalmente contrárias ao texto constitucional, com desrespeito à segurança jurídica que garante a produção de determinado meio probatório.
Portanto, se o Estado-juiz já deferiu a produção de determinado meio probatório (v.g., oitiva de testemunhas), deverá garantir a efetiva produção desse meio probatório à parte que o postulou, já que futura improcedência do pedido será nula por evidente cerceamento de defesa.
Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves:
“A liberdade do juiz no tocante à produção da prova, entretanto, não é ilimitada, em especial no caso de deferimento de sua produção. Uma vez deferida a produção da prova e não havendo recurso contra tal decisão, ocorrerá a preclusão pro iudicato, exigindo-se do juiz a produção de referida prova, ainda que se convença de esta não ser mais necessária. Ocorrerá, no caso, o surgimento de uma espécie de direito adquirido da parte à produção da prova, que não pode ser afrontado com a simples mudança de opinião do juiz diante do conjunto probatório. A prova só deixará legitimamente de ser produzida após o deferimento pelo juiz se ambas as partes concordarem, em razão do princípio da comunhão das provas, que torna do processo, e não de quem a requereu, até mesmo o direito concreto à prova”. [2]
Se o juiz já analisou e deferiu o meio probatório postulado pela parte, em decisão de saneamento e organização, não poderá voltar atrás e “indeferir” a produção da prova, já que incidentes os efeitos da preclusão consumativa (também denominada “pro judicato” — quando os seus efeitos são aplicados aos atos praticados pelo Estado-juiz) — ex vi do artigo 505, do CPC — o que garante a produção daquele meio probatório já deferido. [3]
Nesse sentido, Alexandre Freitas Câmara:
“E também para o juiz há preclusão consumativa. Pense-se no caso de ter-se tornado estável a decisão de saneamento e organização do processo. Pois preclui para o juiz (mas não para as partes, que poderão sobre elas se manifestar em apelação ou em contrarrazões de apelação) a possibilidade de tornar a decidir sobre aquilo que tenha sido expressamente resolvido naquele pronunciamento (com a ressalva da distribuição do ônus da prova, que, tendo sido impugnada por agravo de instrumento, pode ser objeto de retratação pelo juiz, nos termos do artigo 1.018, § 1º)”. [4]
A preclusão consumativa, com eficácia endoprocessual, possui função direcionada à segurança jurídica, vez que impõe à parte “penalidade” pela prática antecipada de determinado ato processual — evita-se, com isso, a marcha à ré procedimental.
Portanto, os efeitos da preclusão consumativa também deverão ser aplicados aos atos praticados pelo Estado-juiz, em prestígio ao direito à ampla produção dos meios probatórios, o que se caracteriza como óbice ao retrocesso processual.
[1] E ainda: STJ, AgRg no AREsp 264.238/RJ, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015; STJ, AgRg no AREsp 650737/RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 04/03/2016; Informativo 545/STJ – 4ª Turma, REsp 1.229.905/MS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 05/08/2014; STJ, AgInt no AREsp 2.007.442/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 30/06/2022; STJ, REsp 2.019.150/SP, rel. Min. Nancy Andrigui, Terceira Turma, julgado em: 14/02/2023; STJ, REsp 1.972.877/PR, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 29/09/2022.
[2] Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 734-735.
[3] Com o mesmo raciocínio, Marcelo Mazzola: “Registre-se apenas que uma coisa é o poder do juiz de apreciar questões conhecíveis de ofício a qualquer tempo. Outra, completamente diferente, é o juiz poder reapreciar, a qualquer tempo, questões conhecíveis de ofício já anteriormente decididas. Nesse último caso, pensamos que há uma preclusão consumativa para o juiz (art. 505 do CPC/15), não podendo ele – ou o tribunal superior, caso a parte não tenha interposto o recurso cabível no prazo legal – decidir novamente o tema, sob pena de retrocessos processuais” (Mazzola, Marcelo. Silêncio do juiz no processo civil (inércia, omissão stricto sensu e inobservância) e seus mecanismos de impugnação. São Paulo: Editora JusPodivm, 2023, p. 116-117).
[4] Câmara, Alexandre Freitas. Manual de direito processual civil. 1. ed. Barueri [SP]: Atlas, 2022, p. 480.
Muito bom artigo. Tema interessante...
Marcus Vinícius Rios¹ leciona o seguinte sobre a preclusão, incluída a preclusão para a prática de atos pela(o) juíza ou juiz (preclusão pro judicato):
■ 2.4. Preclusão
É mecanismo de grande importância para o andamento do processo, que, sem ele, se eternizaria.
Consiste na perda de uma faculdade processual por:
■ não ter sido exercida no tempo devido (preclusão temporal);
■ incompatibilidade com um ato anteriormente praticado (preclusão lógica);
■ já ter sido exercida anteriormente (preclusão consumativa).
■ 2.4.1. Preclusão temporal
Os prazos próprios são aqueles que, se não respeitados, implicam a perda da faculdade de praticar o ato processual. Haverá a preclusão temporal para aquele que não contestou ou não recorreu no prazo estabelecido em lei.
■ 2.4.2. Preclusão lógica
Consiste na perda da faculdade processual de praticar um ato que seja logicamente incompatível com outro realizado anteriormente. Por exemplo, se a parte aquiesceu com a sentença e cumpriu o que foi nela determinado, não poderá mais recorrer (CPC, art. 1.000).
■ 2.4.3. Preclusão consumativa
O ato que já foi praticado pela parte ou pelo interveniente não poderá ser renovado. Se o réu já contestou, ainda que antes do 15º dia, não poderá apresentar novos argumentos de defesa, porque já terá exaurido sua faculdade. O mesmo em relação à apresentação de recurso: se já recorreu, ainda que antes do término do prazo, não poderá oferecer novo recurso ou novos argumentos ao primeiro.
Consiste na perda da faculdade processual de praticar um ato que seja logicamente incompatível com outro realizado anteriormente. Por exemplo, se a parte aquiesceu com a sentença e cumpriu o que foi nela determinado, não poderá mais recorrer (CPC, art. 1.000).
2.4.4. Preclusão “pro judicato”
Conquanto os prazos judiciais sejam impróprios, para que o processo possa alcançar o seu final, é preciso que também os atos do juiz fiquem sujeitos à preclusão. Não se trata de preclusão temporal, mas da impossibilidade de decidir novamente aquilo que já foi examinado. Não há a perda de uma faculdade processual, mas vedação de reexame daquilo que já foi decidido anteriormente, ou de proferir decisões incompatíveis com as anteriores.
O tema é de difícil sistematização, porque, no curso do processo, o juiz profere numerosas decisões, sobre os mais variados assuntos de direito material e processual. Nem todas estarão sujeitas à preclusão pro judicato.
O juiz não pode voltar atrás nas que:
■ deferem a produção de provas;
■ concedem medidas de urgência;
■ decidem matérias que não são de ordem pública, como as referentes a nulidades relativas.
Mas, mesmo nelas, o juiz poderá modificar a decisão anterior, se sobrevierem fatos novos, que justifiquem a alteração. E se a decisão foi objeto de agravo de instrumento, pode exercer o juízo de retratação, enquanto ele não for julgado.
Há outras decisões que, mesmo sem recurso e sem fato novo, podem ser alteradas pelo juiz. Não estão sujeitas, portanto, à preclusão pro judicato.
Podem ser citadas:
■ aquelas que examinam matéria de ordem pública, como falta de condições da ação e pressupostos processuais, requisitos de admissibilidade dos recursos;
■ aquelas em que há indeferimento de provas, porque, por força do art. 370 do CPC, o juiz pode, a qualquer tempo, de ofício, determinar as provas necessárias ao seu convencimento.
_______________
¹ Gonçalves, Marcus Vinicius Rios
Direito processual civil / Pedro Lenza ; Marcus Vinicius Rios Gonçalves. – Esquematizado® –
11. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020
AgInt no REsp 1777492 / SP
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2018/0291167-6
RELATOR Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140)
ÓRGÃO JULGADOR
T4 - QUARTA TURMA
DATA DO JULGAMENTO
03/09/2019
DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE
DJe 10/09/2019
EMENTA
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. EXTENSÃO. NOVO ENFRENTAMENTO, PELA CORTE LOCAL, DA QUESTÃO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA PRECLUSÃO PRO JUDICATO.
1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a preclusão pro judicato afasta a necessidade de novo pronunciamento judicial acerca de matérias novamente alegadas, mesmo as de ordem pública, por se tratar de matéria já decidida.
2. Na hipótese, destacou o juízo de piso que não houve impugnação tempestiva à penhora e sua ampliação", restando preclusa a possibilidade de questionamento por parte da devedora.
3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido da possibilidade da penhora do usufruto, desde que o arrematante respeite o ônus real que recai sobre o imóvel até a sua extinção.
4. Agravo interno não provido.
Outras hipóteses em que não ocorre preclusão pro judicato no Código de Processo Civil:
Art. 331. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, retratar-se.
§ 1º Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso.
§ 2º Sendo a sentença reformada pelo tribunal, o prazo para a contestação começará a correr da intimação do retorno dos autos, observado o disposto no art. 334 .
§ 3º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§ 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
§ 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241 .
§ 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§ 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
(...).
§ 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.
Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:
I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo;
II - por meio de embargos de declaração.
Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.
§ 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.
§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.
(...).
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
(...);
II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;
(...).
Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, § 1º .
§ 1º Realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração.
Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.
§ 2º A petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais, aplicando-se a ela o regime de repercussão geral e de recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação.
§ 3º O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 4º Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente.
(...).
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