O artigo 385 do Código de Processo Penal, muito discutido após o protocolo — digno de muita admiração e respeito — de ADPF pela Anacrim [1], não fora de fato recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Acompanhado dos argumentos de grandes processualistas, este texto, em razão das investidas em sentido contrário, é um reforço dessa linha de pensamento.
Prevê o referido dispositivo legal que “nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.
De início, faz-se necessário citar a vigência do artigo 3º-A do CPP após o reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 6.298, 6.300 e 6.305. Portanto, fora reconhecido que no processo penal brasileiro vigora o sistema acusatório, no qual são vedadas as iniciativas do juiz.
Doutrina e jurisprudência
Contudo, nos alerta Nereu Giacomolli [2] sobre a ideologia da busca da verdade material no processo penal como sendo uma marca inquisitorial remanescente, citando como exemplo, dentre outros dispositivos, o artigo 385 do CPP. Ora, utilizando da argumentação da Anacrim em sua petição, “se é acusatório, não pode haver resquícios inquisitórios”.
Sintetizando o exposto, “ou adotamos o sistema acusatório com as implicações e consequências que lhe são inerentes, ou fingimos que nosso sistema é acusatório e adotamos o inquisitivo com roupa de acusatório” [3]. Brilhante e justa colocação do mestre Paulo Rangel acerca da aplicação do artigo 385 do CPP.
Aury Lopes Jr. [4] nos ensina que o pedido de absolvição do MP “equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém”. Dessa forma, se o juiz condena o acusado sem que haja pedido do Ministério Público, exerce o poder punitivo sem que haja a requerida invocação. É nítida a desconformidade de tal iniciativa com a estrutura processual acusatória.
Na mesma direção o julgamento do AgRg no AREsp nº 1.940.726/RO pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça [5], no qual fora decido que, “tendo o Ministério Público, titular da ação penal pública, pedido a absolvição do réu, não cabe ao juízo a quo julgar procedente a acusação, sob pena de violação do princípio acusatório, previsto no art. 3º-A do CPP, que impõe estrita separação entre as funções de acusar e julgar”. Isso com base na redação do artigo 129, inciso I, da Constituição Federal.
A dúvida que fica é a mesma proposta pelo professor Lenio Streck [6], um dos subscritores da ADPF proposta pela Anacrim, quando questiona: “se o próprio STF já reconheceu que o sistema é acusatório, qual é o sentido de um dispositivo inquisitorial que vem das profundezas do Estado Novo da década de 40 do século passado?”. Não há sentido.
Violações e a questão das agravantes
Não bastasse a violação do sistema acusatório, há severa lesão ao contraditório (artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República). Isso porque, sustenta Geraldo Prado [7], como o juiz “não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição”.
Indo adiante, no que se refere à parte final do dispositivo, que traz a possibilidade de reconhecimento de agravantes não narradas e imputadas pelo Ministério Público na denúncia, este segue inaplicável.
Em soma aos argumentos salientados no início do texto – sobre o sistema acusatório –, conclui-se que um decisum no qual se aplica tal comando normativo “é extra petita, pois se descola da imputação para ir – de ofício – além da acusação, violando, numa só tacada, as regras da correlação, do contraditório e do sistema acusatório” [8].
O Ministério Público, por força do artigo 41 do CPP, deverá descrever todas as circunstâncias do crime quando do oferecimento da denúncia. Dentre tais circunstâncias, as agravantes. Se não o fez, não será oportunizado à defesa técnica o contraditório no que tange as agravantes no decorrer da instrução criminal. No caso de reconhecimento destas pelo juízo, haverá iniciativa que lesiona, numa tacada só, tudo o que fora exposto por Aury Lopes no parágrafo anterior.
Conclusão
Infere-se deste curto apanhado de fundamentos, portanto, que é inconstitucional o artigo 385 do CPP. É um resquício remanescente do sistema inquisitório. Não pode o juiz condenar ou reconhecer agravantes quando o Ministério Público não faz requerimento nesse sentido, sob pena de violação do artigo 3º-A do CPP (sistema acusatório) e de diversos outros princípios norteadores do processo penal.
O questionamento que nos resta é se o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 1.022, dará a resposta certa assim como fez no paradigmático julgamento das ADCs 43, 44 e 54. O tempo nos dirá.
[1] Notícia original disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-jan-29/stf-julgara-se-juiz-pode-condenar-mesmo-apos-pedido-de-absolvicao-do-mp/.
[2] GIACOMOLLI, Nereu J. O Devido Processo Penal, 3ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2016, p. 85. E-book. ISBN 9788597008845. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597008845/. Acesso em: 24 fev. 2024.
[3] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Barueri [SP]: Grupo GEN, 2023, p. 80. E-book. ISBN 9786559773060. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559773060/. Acesso em: 24 fev. 2024.
[4] JR., Aury L. Direito processual penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2023p. 426. E-book. ISBN 9786553626355. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553626355/. Acesso em: 24 fev. 2024.
[5] Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp nº 1.940.726/RO, 5ª Turma, Rel. do Min. Jesuíno Rissato, j. 06/09/2022, DJe de 04/10/2022.
[6] STRECK, Lênio. Juiz diz: se o MP requer absolvição, não há mais pretensão; e absolve réu. Consultor Jurídico, 2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-fev-22/juiz-diz-se-mp-requer-absolvicao-nao-ha-mais-pretensao-e-absolve-reu/.
[7] PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. p. 116-117.
[8] JR., Aury L. Direito processual penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2023, p. 426. E-book. ISBN 9786553626355. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553626355/. Acesso em: 24 fev. 2024.
A discussão sobre o art. 385 do CPP continua, como, aliás, deve acontecer quanto a todos os dispositivos legais, princípios etc. Mas me parece se levar à consagração do primado do Ministério Público, representará a transformação da função do juiz em mero auxiliar do promotor de justiça. Se acabar prevalecendo essa tese, quem for juiz deve se aposentar, pois ficará exercendo o papel de mero homologador das sentenças do promotor de justiça nos casos de absolição na área criminal. Aqui quem fala é Luiz Guilherme Marques, advogado.
A menos que os ministros do STF mudem de entendimento, a ADPF nº 1.122 deverá ser julgada improcedente, haja vista que ambas as turmas do STF já declararam a constitucionalidade do art. 385 do Código de Processo Penal, nos termos das seguintes decisões:
Ementa. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VIABILIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRÁRIA À PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS QUANTO AO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO REQUERIDO PELA IMPETRANTE NESTE WRIT. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - No julgamento do HC 185.633 AgR/SP, da Relatoria do Ministro Edson Fachin, a Segunda Turma desta Suprema Corte reafirmou a constitucionalidade do art. 385, do Código de Processo Penal. II - O “[...] art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha requerido a absolvição. Tal norma, ainda que considerada constitucional, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, para justificar a excepcionalidade de decidir contra o titular da ação penal” (AP 976/PE, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Rev. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13/4/2020). III - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134.985 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/06/2017). IV - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 232112 AgR, Primeira Turma do STF,
relator ministro CRISTIANO ZANIN, Acórdão de 19.12.2023, publicado em 2.2.2024).
Ementa: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIME DO DECRETO-LEI Nº 201/67. EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS. AUSÊNCIA DE PROVAS DA OCORRÊNCIA DO FATO. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. As provas produzidas sob o contraditório demonstram que servidor publico ocupante de cargo em comissão, nomeado pelo réu, dividiu seu salário com terceiro, que não integrava a Administração Pública Municipal. 2. Contudo, a própria Procuradoria-Geral da República sustenta que a prova produzida não foi suficiente para demonstrar que a ordem de divisão dos valores tenha partido efetivamente do réu e, por essa razão, requer a sua absolvição. 3. Nesse tipo de delito costuma haver um pacto de silêncio entre os envolvidos, todos beneficiados pela ilicitude. Por essa razão, no mais das vezes, o crime será provado por meios indiretos. 4. O art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha requerido a absolvição. Tal norma, ainda que considerada constitucional, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, para justificar a excepcionalidade de decidir contra o titular da ação penal. No caso concreto, contudo, as parcas provas colhidas pela Procuradoria-Geral da República são insuficientes para justificar a aplicação da norma excepcional. 5. Absolvição por não haver prova da existência do fato (CPP, art. 386, II). (AP 976, Primeira Turma do STF, relator ministro ROBERTO BARROSO, Acórdão de 18.2.2020, publicado em 13.4.2020).
O art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha requerido a absolvição. Tal norma, ainda que considerada constitucional, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, para justificar a excepcionalidade de decidir contra o titular da ação penal. No caso concreto, contudo, as parcas provas colhidas pela Procuradoria-Geral da República são insuficientes para justificar a aplicação da norma excepcional. (AP 976, relator ministro LUIS ROBERTO BARROSO, revisor ministro ALEXANDRE DE MORAES, julgada em 18.2.20205; idem: ARE 1331950, relator ministro ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática de 1.7.2021; Ag.Rg. no HC 185.633, relator ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24.2.2021).
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DELITO DO ART. 89 DA LEI 8.666/1993. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA PRATICADA. ABSOLVIÇÃO OU TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. ART. 385 DO CPP. CONSTITUCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 2. É constitucional o art. 385 do CPP. Jurisprudência desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 185633 AgR, Segunda Turma do STF, relator ministro EDSON FACHIN, julgado em 24.2.2021, publicado em 24.3.2021).
Dispõe a CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, art. 5º: XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Tenho pra mim que o princípio da inafastabilidade da jurisdição não é apenas garantia de acesso ao Poder Judiciário, é, também, garantia das vítimas, de seus familiares e da sociedade a um julgamento justo dos acusados de crimes Pelo Poder Judiciário, observado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, podendo o/a magistrada(o) proferir decisão condenatória, fundamentada(o) no seu livre convencimento motivado, ainda que o Ministério Público se manifeste, ao final da instrução, pela absolvição do réu. Quem julga, quem decide se o réu é culpado ou inocente é o Judiciário, que detém o monopólio da jurisdição para dizer o Direito.
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