Da apelação e a possibilidade de concessão da tutela antecedente recursal

O Código de Processo Civil de 2015 inaugurou e regulamentou um sistema de prestação jurisdicional de urgência, fortificando uma série de reformas processuais que foram necessárias para tal amadurecimento.

Em um livro próprio, o diploma regula minuciosamente questões processuais ligadas ao tema, desde as disposições gerais, passando pelas espécies de tutelas provisórias de urgência, tratando da novidade da tutela da evidência, e, finalmente, trazendo a procedimentalização pela qual deverá ser requerida a tutela provisória, seja de maneira incidental ou antecedente.

As tutelas provisórias são um mecanismo apto a preservação do direito. Sabe-se que a prestação jurisdicional não é algo imediato, não acompanha em tempo real os anseios e conflitos inerentes ao convívio social.

A preocupação com a preservação dos direitos postos em juízo não é nova e passou por uma série de reformas até chegarmos ao que hoje chamamos de tutelas provisórias, na grande maioria as vezes concedidas por decisões liminares, apesar de serem termos distintos.

As tutelas provisórias não podem ser utilizadas de maneira indiscriminada, havendo requisitos para tanto. São um mecanismo processual com vocação à proteção de um direito, objetivando resguardar o resultado prático do trâmite processual, bem como para a antecipação de uma pretensão evidente e provável.

Portanto, o instituto da tutela de urgência tem o intuito basilar de proteger a eficácia social da sentença, isto é, os consectários que ela pode produzir concretamente e que, se não precipitados temporalmente, provavelmente perder-se-ão ante a ação fatal do tempo.

Na primeira das classificações que importam, a tutela provisória poderá ser classificada como de urgência ou da evidência.

A primeira categoria abrange situações em que os efeitos deletérios do tempo não podem ser suportados pela parte que a requer, configurando eminente urgência (1). Do mesmo modo, o seu direito, a priori, já revela-se provável, ostentando, por si só, a capacidade de antecipação.

É importante esclarecer o fato de que a concessão da tutela provisória de urgência não possui ares de definitividade. Como afirmado, não equivale ao julgamento antecipado parcial do mérito, tampouco do julgamento antecipado de mérito, ambos suscetíveis do alcance da coisa julgada material. A parte apenas usufrui da antecipação dos efeitos de eventual e futura sentença favorável.

Tutelas da evidência, provisória e cautelar

De outro lado, temos uma novidade postada no Código de Processo Civil, qual seja a criação, ou melhor, positivação da jurisprudência, da tutela da evidência. Nesse caso, interessante mencionar que não é necessário a existência do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Basta a ocorrência de alguma das hipóteses elencadas nos incisos do artigo 311, do CPC.

Avançando na necessária e breve conceituação do instituto, temos mais duas importantes classificações. A tutela provisória poderá ser concedida a título antecipado ou cautelar, com base no pedido da parte, em que pese a fungibilidade entre elas, bastando que o juiz identifique os seus concretos e específicos elementos.

A cautelar serve para que o processo em si, o seu objeto e a sua finalidade sejam observados, ou seja, um direito é posto em juízo e só haverá utilidade no trâmite processual caso haja a proteção daquele direito (2). A título de exemplo, quando uma demanda versa sobre um bem móvel, para que não haja o risco de perecimento da coisa, o juiz concede a tutela para que se proíba a alienação ou que o sequestre em caso de disputa futura.

Tutelas antecipada, antecedente e incidental

A tutela antecipada, a seu turno, é passível de concessão não apenas quando houver um certo perigo de inutilidade processual, dano irremediável, mas na hipótese de evidenciar-se um direito palpável, provável. Nessa modalidade, a parte usufrui da antecipação dos efeitos de eventual pronunciamento judicial favorável, não consubstanciando-se a concessão em adiantamento da decisão final.

Aqui navegaremos pelas últimas classificações pertinentes e necessárias antes de adentrarmos ao tema central do texto. Além de tudo que já foi dito até o momento, as tutelas provisórias podem ser deferidas em caráter antecedente ou incidental.

Quanto à segunda espécie, não há complexidade na interpretação e entendimento. O requerimento da tutela provisória de urgência incidental comporta concessão desde a petição inicial até a sentença, em que poderá, também, ser modificada ou revogada. Ou seja, a parte poderá pleitear esse direito incidentalmente desde que já proposta a ação (3).

Diferente revela-se o requerimento antecedente da tutela provisória de urgência. Esse momento processual é conceituado de maneira anterior até mesmo a propositura (protocolo) da demanda. É autorizada a sua concessão nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, podendo a petição inicial limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

Possibilidade de concessão da tutela antecedente recursal

Pois bem. Sabe-se que os tribunais exercem a atividade primordial de julgar recursos, apesar de existirem as figuras processuais das ações de competência originária. Porém, um tribunal detém como principal função a revisional, perfazendo o duplo grau de jurisdição.

Não é nenhuma surpresa que a atuação do tribunal não se limita à cognição recursal exauriente, como afirma o inciso II, do artigo 932 e outros dispositivos espalhados na topografia dos recursos. A situação muda de figura na medida em que se pretende requerer a concessão da tutela recursal cautelar ou antecipada na modalidade antecedente, quando o recurso de apelação sequer tenha sido interposto.

Não há previsão legal no sentido da possibilidade de requerimento de tutela provisória recursal na modalidade antecedente, ou seja, os recursos, via de regra, já devem ter sido interpostos para viabilizar o pedido liminar (antes do julgamento do mérito) (4).

Na parte que interessa ao texto, falaremos sobre a apelação. É importante que se mencione o fato de que não deve haver distinção entre efeito suspensivo e concessão de tutela antecipada recursal, ambos passíveis de deferimento pela instância revisora.

Portanto, onde houver urgência, seja para obstar ou conceder alguma medida processual, será possível a atuação do relator para resguardar direitos e confiar utilidade e objeto ao futuro julgamento de mérito do recurso pelo órgão colegiado, não permitindo-se que a demora seja capaz de causar prejuízos à esfera jurídica daquele que pleiteia a medida.

Jurisprudência do TJ-DFT

Militante no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, sem a necessidade de citar o julgador, obtive a seguinte decisão em pedido de efeito suspensivo, na modalidade antecedente, a apelação:

“Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo, formulado por …, autor da ação declaratória de nulidade de procuração pública, em trâmite perante a … Vara Cível de Brasília-DF.
O requerente pretende, na presente petição autônoma, que “seja concedido efeito suspensivo à sentença objurgada, na porção que não o detém, de modo a manter válida a antecipação de tutela de ID xxx, até o julgamento do mérito do recurso de apelação a ser interposto pelo requerente.”

Decido.

Consoante se verifica dos autos principais, o último andamento processual registra a publicação da sentença, na data de 27/10/2013, não havendo ainda a interposição do recurso de apelação pelo requerente, consoante ele mesmo reconhece.
Ocorre que o pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado pela parte apelante, por óbvio, pressupõe a interposição da apelação, pois permite o conhecimento dos fundamentos das razões recursais e a avaliação no que tange à probabilidade de seu provimento.
A propósito, dispõe o art. 1.012, § 3º, do CPC:
§3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:
I – tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;
II – relator, se já distribuída a apelação.
Assim, no caso, se não existe apelação interposta, não se mostra possível, neste momento processual, por decorrência lógica, a apreciação do pedido de suspensão da eficácia da sentença, requerido pelo autor da ação, sendo evidente o desatendimento, ainda, ao disposto no § 4º do art. 1.012 do CPC.
Nesse sentido: “Consoante o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 1.012, para a concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1º, deve o apelante, em petição dirigida ao tribunal (caso ainda não distribuída a apelação interposta) ou diretamente ao relator (se já distribuído o recurso), demonstrar um dos seguintes requisitos: (i) probabilidade de provimento do recurso ou (ii) fundamentação relevante, somada ao perigo de risco de dano grave ou de difícil reparação. O pedido de atribuição de efeito suspensivo, por óbvio, pressupõe a interposição da apelação.” (Donizetti, Elpídio. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3ª edição. Disponível em: Minha Biblioteca, Grupo GEN, 2018).
Ante o exposto, não conheço do pedido de concessão de efeito suspensivo.
Preclusa, arquivem-se.
Int.”

Com as mais respeitosas vênias, acertado não é o julgado. A razão de ser desse instrumento processual consiste em minimizar os efeitos da demora do julgamento do mérito do recurso, mas não só. Sendo interposto em primeiro grau de jurisdição, somente deverá ser remetido e distribuído no tribunal após a apresentação das contrarrazões ou ao fim do lapso temporal para tanto.

Ademais, a urgência pode ser absolutamente contemporânea à prolação da sentença, ao tempo que não seria possível aguardar sequer a confecção de complexo recurso de apelação. Nesses casos, entendo não haver qualquer obstáculo processual para a formulação de pedido antecedente de antecipação dos efeitos da tutela recursal ou do impedimento de produção dos efeitos da sentença (nas exceções legalmente previstas), permanecendo o relator sorteado prevento para posterior análise do mérito do recurso.

Conclusão

Por uma série de fundamentos é possível defender a possibilidade do requerimento de tutela provisória de urgência recursal requerida em caráter antecedente, todos eles orbitando entorno da urgência, que revela o perigo do tempo ante o eminente perecimento do direito caso não deferida a medida.

É importante mencionar, o fato de que deverá haver certa probabilidade do direito invocado do requerente, é verdade. Mas a atividade provisória recursal antecedente deverá girar entorno da iminente urgência. Pois, como alertado, não é só o risco de perecimento do direito ou de inutilidade do processo que devem fundamentar o deferimento, tendo o juízo de interposição da apelação e o longo prazo para contrarrazões em dias úteis forte influência.

Aliás, questões não cobertas pela preclusão na tramitação em primeiro grau poderão ser suscitadas em contrarrazões ao apelo, o que gerará ainda mais demora com a intimação do recorrente para manifestação acerca do alegado.

Portanto, revela-se plenamente possível e plausível o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela antecipada recursal em caráter antecedente, devendo a interpretação e construção jurisprudencial caminhar por esse sentido, ao passo que a urgência em diversas vezes é requisito absolutamente legitimador dessa posição.

A ausência de expressa previsão legal, não inibe a possibilidade de criação jurisprudencial apta a resguardar, sobretudo, o direito do jurisdicionado que é o objeto e a causa de toda a estrutura montada para a finalidade e atuação do Poder Judiciário.

Vale lembrar, também, que não há proibição em lei para o aludido requerimento. Em franca analogia ao procedimento existente em primeiro grau de jurisdição, o requerimento de medidas antecedentes frente ao juízo recursal é medida recomendável ao direito processual civil.

(1) DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno e DE OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2, 10ª ed., 2015, Editora JusPodivm, p. 526

(2) GOMES, Frederico Augusto. A autonomia da lide de urgência no novo Código de Processo Civil, in RePro 255/184

(3) Código de Processo Civil. Artigo 294, Parágrafo único.

(4) Código de Processo Civil. Artigos 1.012, parágrafo 3° e 1.029, parágrafo 5°.