O efetivo pagamento do preço que gera o ágio em uma transação societária é fator primordial para indicar ao Fisco que a operação não é artificial. É o que permite que esse valor seja amortizado internamente, com impacto no cálculo do lucro real.
Pagamento do preço que gera o ágio é fator primordial para indicar ao Fisco que a operação não é artificial
Esse fator foi destacado por tributaristas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico em comentários ao recente julgamento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
O resultado do processo impede a Viação Cometa de amortizar o ágio interno gerado pela incorporação da Cometapar, empresa-veículo criada pelo grupo JCA para adquirir a companhia de transportes coletivos.
Ágio é o valor pago a mais na compra de uma empresa, acima do seu valor contábil, normalmente vinculado à expectativa de lucros futuros. Ele pode ser abatido dos impostos, desde que a compra seja real, feita com terceiros independentes e tenha fundamento econômico comprovado.
Artificialidade
A Cometapar comprou 99% das ações da Viação Cometa, por valor maior do que o escriturado, e depois foi incorporada por ela. Assim, o ágio gerado nessa operação foi parar na contabilidade da Viação Cometa.
O ágio interno poderia, em tese, ser amortizado do lucro líquido, afetando o lucro real e as bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Essa amortização foi permitida e usada como estratégia de elisão fiscal no Brasil por um período específico, que se encerrou com a edição da Lei 12.973/2014. A norma vedou expressamente o ágio entre partes dependentes.
O impacto da amortização é relevante nesses casos. O ágio interno gerado pela incorporação da Cometapar pela Viação Cometa foi de R$ 23,7 milhões, que poderia ser amortizado em 60 meses, na proporção máxima de 1/60.
Isso indica que R$ 395 mil seriam deduzidos mensalmente do lucro real da Viação Cometa por cinco anos. Considerando-se uma alíquota combinada de IRPJ e CSLL de 34%, ela economizaria R$ 134 mil por mês e cerca de R$ 8 milhões ao final do período de amortização.
A tentativa foi rejeitada pelo Tribunal Regional Federação da 3ª Região porque não há comprovação de que a Cometapar efetivamente pagou o preço alegado.
Pagar e comprovar
Igor Mauler Santiago, sócio-fundador do escritório Mauler Advogados, entende que o problema, no caso julgado, é que a própria empresa afirmou que houve pagamento em dinheiro, mas não conseguiu demonstrá-lo.
“O pagamento em dinheiro não é exigido nem nos casos de ágio entre empresas não relacionadas, onde muitas operações se fazem com troca de ações”, afirma ele. Em sua opinião, o efetivo pagamento por preço compatível com o mercado bastaria para comprovar a legitimidade da operação que gerou o ágio interno.
Douglas Guilherme Filho, coordenador da área tributária do Diamantino Advogados Associados, explica que o pagamento do preço só faria sentido se efetivamente houvesse um propósito negocial. É o simples fato de haver um pagamento que permitirá que a empresa adquirente retire do lucro o que pagou com ágio.
“Para que o ágio interno seja aceito, é necessário demonstrar que o valor que foi pago tem um propósito negocial. Ou seja, a empresa pagadora precisa da empresa-veículo para poder desenvolver suas atividades, ainda que por um período curto — na maioria das vezes, no começo de suas operações.”
Letícia Micchelucci, do Loeser e Hadad, é outra a citar o pagamento efetivo e não circulado do preço como comprovação da legitimidade do ágio, por meio da apresentação de documentos. “É indispensável comprovar substância, pagamento efetivo e racionalidade econômica.”
A conclusão do TRF-3 sobre a falta de comprovação de pagamento do preço não pôde ser analisada pela 2ª Turma do STJ por demandar revisão de fatos e provas, medida vedada pela Súmula 7 da corte superior.
O resultado indica que, com essa composição mais recente, o colegiado tende a validar o aproveitamento do ágio interno criado por meio de empresas-veículo — em 2024, ela decidiu que esse tipo de estrutura empresarial não pode gerar ágio porque simplesmente não é empresa.
A posição de 2024 destoa de como decidiu a 1ª Turma do STJ em 2023: o Fisco não pode presumir que essas empresas não tenham base material ou econômica para, com isso, impedir a amortização do ágio interno.
Essa diferença de posições gerou o ajuizamento de embargos de divergência, que poderão ser analisados pela 1ª Seção do STJ.
Clique aqui para ler o acórdão da 2ª Turma do STJ
REsp 1.808.639
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