A indevida conversão do flagrante ilegal em prisão preventiva

Não é incomum, nas audiências de custódia realizadas no âmbito do sistema de justiça criminal brasileiro, uma prática judicial que, a um só tempo, reconhece a ilegalidade da prisão em flagrante e, em ato contínuo, decreta a prisão preventiva do mesmo custodiado, com fundamento nos mesmos elementos fáticos que acabaram de ser declarados inválidos.

Trata-se de movimento decisório que, sob a aparência de conformidade procedimental, oculta uma contradição lógica e jurídica de fundo: se a base fática da custódia foi reconhecida como produzida em desconformidade com a ordem jurídica, não pode ela ser simplesmente reclassificada sob outro rótulo processual para servir de fundamento à manutenção da privação de liberdade.

A audiência de custódia tem por escopo dois grandes objetivos: a averiguação da integridade física do preso e a aferição da legalidade da prisão. No que tange a este segundo ponto, a sua análise exige da autoridade judicial um juízo bifronte, estruturado em dois momentos lógica e cronologicamente distintos. Em um primeiro momento, impõe-se um olhar retrospectivo, dirigido ao passado, por meio do qual se afere se a prisão em flagrante observou os requisitos legais que autorizam a privação de liberdade sem prévia ordem judicial, constatando-se, a partir daí, sua legalidade ou ilegalidade.

Caso reconhecida a legalidade da prisão, abre-se então um segundo momento, de natureza prospectiva, no qual se examina se a prisão em flagrante, validamente mantida, deve ou não ser convertida em prisão preventiva, à luz dos requisitos cautelares previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Disso decorre — ou, ao menos, deveria decorrer — que, uma vez declarada a ilegalidade da prisão em flagrante no primeiro momento da análise, a consequência jurídica impositiva é o seu imediato relaxamento [1], restando necessariamente prejudicado o avanço para o segundo momento de apreciação: o juízo prognóstico sobre a conversão em preventiva pressupõe, como condição lógica de possibilidade, a validade da prisão que se converte, de modo que a ilegalidade do flagrante torna inviável, por completo, o exame de sua transformação em medida cautelar diversa.

Para que se viabilize a decretação da prisão preventiva, exige-se a presença do fumus comissi delicti, combinada com, ao menos, uma das hipóteses alternativas de periculum libertatis (garantia da ordem pública, a garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, ou a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal). O fumus comissi delicti nada mais é do que a probabilidade da ocorrência de um delito, consistente na prova da existência do crime e em indícios suficientes de autoria [2].

Some-se a isto o fato de que a vedação a decisões contraditórias constitui princípio implícito que rege o sistema decisório judicial, decorrente dos princípios da segurança jurídica, da confiança (dos jurisdicionados no sistema de justiça) e da consagrada parêmia do venire contra factum proprium (vedação ao comportamento contraditório).

Surge, então, a seguinte indagação: como poderá o magistrado fundamentar, sem se contradizer, os indícios suficientes de autoria com base em provas que decorrem diretamente da prisão em flagrante, se essa mesma prisão foi reconhecida como ilegal? Uma vez declarada a ilegalidade da prisão em flagrante, as provas dela diretamente decorrentes – os objetos apreendidos, as declarações colhidas no ato, os depoimentos dos agentes que a efetuaram em circunstâncias viciadas – são igualmente contaminadas pela ilegalidade originária, por força da teoria dos frutos da árvore envenenada, consagrada no ordenamento jurídico brasileiro pelo artigo 157, §1º, do Código de Processo Penal.

Com efeito, o Código de Processo Penal, em seu artigo 310, ao disciplinar o procedimento da audiência de custódia empós a prisão em flagrante, não prevê a possibilidade de decretação autônoma da prisão preventiva para casos de flagrantes ilegais. Ao revés, estabelece uma ordem lógica e coerente a ser seguida pelo magistrado, qual seja: I – RELAXAR a prisão ilegal; II – CONVERTER a prisão em flagrante em preventiva, (…); e III – CONCEDER a liberdade provisória, (…).

Destarte, à luz dos métodos de interpretação topográfica (pela qual o que vem depois deve ser interpretado em consonância com a regra anterior – já utilizada pelo STJ, v.g., no Tema Repetitivo 1.087, sobre a impossibilidade de aplicação da majorante do furto noturno ao furto qualificado), lógica (busca descobrir o sentido da lei) e sistemática (que analisa o ordenamento como um todo coerente), não se mostra legalmente possível que uma prisão relaxada por ilegalidade seja convertida para outra modalidade de prisão.

Em palavras outras, a análise da conversão da prisão em flagrante em preventiva pressupõe a homologação do flagrante, pois converter, como cediço, significa mudar, substituir, transformar. Logo, como seria possível mudar, substituir ou transformar o que não existe?

Ressalve-se, por rigor metodológico, a hipótese de existência de fonte independente, prevista no §1º do mesmo artigo 157 do Código de Processo Penal, segundo a qual não se considera fruto da prova ilícita aquela que pudesse ser obtida por meio diverso, lícito e desvinculado da ilegalidade originária. Nessas situações excepcionais – em que a autoria e a materialidade restem demonstradas por elementos de prova autônomos, anteriores ou inteiramente desvinculados do ato viciado da prisão –, não há, propriamente, contaminação a ser reconhecida, e a prisão preventiva poderá, em tese, ser fundamentada nesses elementos independentes.

Tal hipótese, contudo, não desautoriza a tese central aqui sustentada, mas antes a reforça: a regra geral é a contaminação da prova decorrente do flagrante ilegal, e a exceção da fonte independente exige demonstração concreta e específica, pelo julgador, de que os indícios de autoria efetivamente se sustentam em base probatória estranha ao ato viciado, ônus argumentativo que, na prática observada nas audiências de custódia, raramente é enfrentado pela autoridade judicial, que se limita a decretar a preventiva com base no mesmo conjunto fático já declarado ilegal, sem qualquer esforço de identificação de fonte autônoma que pudesse sustentar, de forma independente, a medida cautelar.

Ora, flagrante não homologado é flagrante inexistente. É um não flagrante (válido). É um nada jurídico. E do nada, nada surge. Por conseguinte, decretar a prisão preventiva de forma “autônoma” após o reconhecimento da ilegalidade do flagrante, sem que haja provas decorrentes de fonte independente – e/ou sem qualquer fundamentação que evidencie a existência destas – é validar, por via oblíqua e sem fundamentação idônea (artigo 93, IX, da CRFB) o que acabou de ser rechaçado/nulificado.

As regras de experiência evidenciam que uma prisão preventiva que é facilmente decretada imediatamente após o relaxamento de um flagrante ilegal muito dificilmente seria decretada se este (flagrante ilegal) não tivesse ocorrido, o que decorre da chamada teoria da dissonância cognitiva, pois o julgador, que não decretaria a prisão preventiva em outro contexto, tende a decretá-la quando houve um flagrante, ainda que ilegal, uma vez que voluntária ou involuntariamente sente-se compelido a não conceder a liberdade a quem já está preso, ainda que com base em ilegalidades (no íntimo, é quase que um: “Se estivesse rezando não teria sido preso” ou “não se pode conceder a liberdade só por violações às formalidades legais”).

Mas há esperança. Em recente julgado a 5ª Turma do Tribunal da Cidadania (AgRg no HC 1.041.047/GO [3]), apreciou caso no qual a ausência de situação de flagrante delito havia ensejado o relaxamento da prisão; a instância de origem, todavia, entendeu que esse reconhecimento, por si só, não invalidaria os atos subsequentes – especificamente os interrogatórios e a apreensão de aparelhos celulares realizados a partir daquela prisão. O STJ reformou esse entendimento, fixando duas teses de especial relevância para o presente estudo: 1ª) a de que a ilicitude da prisão em flagrante, reconhecida por ausência das hipóteses do artigo 302 do Código de Processo Penal, contamina os atos investigativos subsequentes que dela derivam, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada; 2ª) a de que o consentimento do investigado ou a posterior autorização judicial não afastam a nulidade das provas quando evidenciado o nexo causal com o ato originariamente ilícito e inexistente fonte independente apta a romper esse vínculo.

O precedente confirma, na prática, a tese central aqui sustentada: a ilegalidade do flagrante não se contém em si mesma, projetando-se sobre todo o acervo probatório que dela decorre, de modo que sua invocação, pelo próprio juiz que a reconhece, como fundamento de uma medida cautelar subsequente, configura contradição que os tribunais de sobreposição já começam a identificar e a repudiar.

Processo penal não pode conviver com decisões que se autocontradizem

Verdade seja dita, a prática reiterada nas audiências de custódia – de reconhecer a ilegalidade da prisão em flagrante e, no mesmo átimo decisório, decretar a prisão preventiva com base nos elementos daquela mesma prisão – não constitui exercício legítimo da cautelaridade processual penal. Trata-se, ao revés, de um artifício que esvazia, por dentro, a própria garantia que a audiência de custódia foi concebida para proteger.

Reconhecer a ilegalidade do flagrante e, segundos depois, manter o corpo do autuado sob custódia estatal com fundamento nos mesmos elementos viciados é erguer a liberdade com uma mão e arrancá-la com a outra, num só gesto.

O mais preocupante é que a decretação da prisão preventiva com lastro no auto de prisão em flagrante reconhecidamente ilegal passa a seguinte mensagem, especialmente aos órgãos de segurança pública: Não importa se o flagrante é ilegal e violador dos direitos fundamentais, pois encontraremos uma forma de manter a pessoa presa. Ou, em bom português: os fins (prender não importa como) justificam os meios (flagrante ilegal).

Importa frisar que não se ignora que a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer momento da persecução penal, sempre que presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal; o problema é a que a segregação cautelar do custodiado não pode ser fundamentada na simples substituição de uma prisão em flagrante que, no mesmo instante, acabara de ser declarada ilegal pelo próprio julgador. O processo penal não pode conviver com decisões que se autocontradizem em sua própria fundamentação — que dizem, a um só tempo, que a prova não vale e que a prova basta.

Em epítome, se a Constituição estabeleceu a liberdade como regra e a prisão como medida excepcional, é preciso que o reconhecimento da ilegalidade do flagrante produza o efeito que lhe corresponde: o relaxamento da prisão, e não sua imediata conversão, sob outro nome, mantendo intacta a mesma base fática já invalidada. Permitir o contrário é reduzir a audiência de custódia a um procedimento que apenas troca a etiqueta da prisão, sem jamais submeter a liberdade do custodiado a um controle judicial genuíno.

[1] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2024, p. 738.

[2] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 10ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, p. 1205.

[3] STJ, AgRg no HC 1.041.047/GO, rel. min. Maria Marluce Caldas, 5ª Turma, julgado em 22/4/2026, DJe de 30/4/2026.