Anulação do casamento fundada na homossexualidade: direito ou preconceito?

Deixando a margem os debates doutrinários acerca da natureza jurídica do casamento [1], de modo geral o instituto é entendido como um negócio jurídico sui generis. Isto é, o casamento é um negócio que ostenta pontos de contato com o Direito Civil, mas, em razão da peculiaridade do seu objeto e das obrigações assumidas, merece um tratamento especial no tocante a alguns aspectos que permeiam essa negociação singular.

Acerca da invalidade do casamento, o Código Civil prevê um regramento próprio, destoante daquele previsto para a nulidade/anulabilidade dos negócios jurídicos em geral, justamente pelo fato de o instituto do casamento ser considerado um negócio jurídico peculiar.

Daí porque o casamento, para ser considerável anulável, é mister a ocorrência de alguma das hipóteses previstas nos artigo 1.550, 1.556, 1.557 e 1.558, todos do Código Civil.

É importante pontuar que, por ser a invalidade do casamento uma exceção à regra geral da presunção da validade dos negócios jurídicos em geral (artigos 104 e seguintes do Código Civil), as hipóteses de sua ocorrência são taxativas e não exemplificativas. Fora das expressas hipóteses legais, não há falar em anulabilidade do casamento. Segundo leciona Rolf Madaleno:

“Os casamentos anuláveis são apontados pelo artigo 1.550 do Código Civil, cujo rol substitui os impedimentos dirimentes relativos da codificação civil revogada, sendo taxativa a sua enumeração, não permitindo outras hipóteses além daquelas enumeradas” [2].

Nesse mesmo sentido, Tartuce, ao acentuar que as hipóteses de anulabilidade do casamento constam em rol taxativo (numerus clausus) previsto no art. 1.550 do CC, sem prejuízo de outros dispositivos que completam o tratamento da matéria [3].

Erro essencial no âmbito do casamento

Em análise dos dispositivos invocados, percebe-se que o erro sobre a pessoa é causa eficiente para a anulabilidade do casamento, ex vi artigo 1.550, III, c/c artigo 1.556 e 1.557, I, todos do Código Civil.

O erro verifica-se quando o agente, por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstâncias, age de um modo que não seria a sua vontade, se conhecesse a verdadeira situação [4]. Todavia, apenas o erro essencial tem o condão de gerar a anulabilidade do casamento.

Tem-se por essencial aquele erro sobre a identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refere à declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante (artigo 139, II, do CC). Nas palavras do Pereira:

“Em suma, para ser considerado como defeito viciador da vontade, o erro há de consistir numa opinião errada sobre condições essenciais determinantes da manifestação de vontade, cujas consequências não são realmente queridas pelo agente.
(…).
Deve ser, em cada caso, verificado que a declaração de vontade foi determinada pela salsa opinião relativamente às qualidades que, para o negócio jurídico em foco, são fundamentais, ainda que pudessem em outras circunstâncias de ordem pessoa, ou material, ser diferentes” [5].

Voltando-se a análise do erro essencial no âmbito do casamento, ele é oriundo do erro sobre a personalidade civil de tal natureza que implique erro sobre a própria identidade, ao mesmo tempo que essa personalidade civil tenha sido a causa determinante do casamento [6].

É induvidoso que a orientação sexual da pessoa revela traço da sua personalidade, derivado do direito ao autodesenvolvimento alicerçado na própria autonomia ético-existencial de cada pessoa. Isto é, cuida-se de uma expressão individual da própria liberdade ínsita ao ser humano, garantindo-lhe o exercício da sua humanidade de forma digna, sem freios ou imposições sociais [7].

Ademais, é importante consignar que a exteriorização da subjetividade referente à identidade sexual não configura uma característica genética ou psíquica do indivíduo. Não há estudos fundados em evidências científicas a dar guarida à conclusão de que a homossexualidade equivaleria a um distúrbio mental ou mácula genética, devendo ser rechaçada qualquer qualificação da identidade sexual homossexual como espécie de deficiência. A homossexualidade existe desde tempos ancestrais. Ela somente surge como “problema social” a partir da criação de normas — religiosas e/ou legais — que impuseram determinado comportamento sexual como ideal a ser seguido [8].

Portanto, o só fato de uma pessoa ser homossexual não caracteriza erro essencial sobre a pessoa, tampouco a impede de contrair casamento com alguém que seja heterossexual.

Casamento sob novo prisma

Veja-se que, atualmente, os arranjos sociais envolvendo a constituição de famílias não seguem regras pré-estabelecidas, não podendo ser inviabilizadas por concepções sobre sexualidade inebriadas por mitos, pré-conceitos e estereótipos não condizentes com a realidade. O que importa é o amor, o respeito mútuo e os deveres de solidariedade que são cruciais para a comunhão de uma vida.

Há famílias que se formam sem a intensão de gerar filhos, assim como há famílias que se estabelecem sem cunho sexual fundadas apenas no suporte emocional mútuo e no companheirismo. A estranheza frente a essas constatações da realidade contemporânea deriva de preconceitos, de amarras a dogmas religiosos ultrapassados ou mesmo de resquícios de uma cultura machista fundada na “família tradicional” que prevaleceu no Brasil durante décadas, mas que não mais possui espaço nos dias atuais. Entretanto, essa sensação de incômodo, absolutamente subjetiva, não equivale a ilícito, até porque a norma não possui sexualidade. Ela é redigida de forma impessoal e despida orientação religiosa. E, quando não o é, cabe ao exegeta fazê-lo, guiado pelos princípios e postulados presentes na Constituição Federal.

Se antes era impensável cogitar-se de casamento entre uma pessoa heterossexual e outra homossexual, hoje facilmente se encontra, tanto na doutrina como na jurisprudência, entendimentos que albergam essa possibilidade. Isso porque o entendimento do instituto do casamento não mais perpassa obrigatoriamente pela procriação, uma vez que a sociedade moderna passou a prestigiar com maior vigor o companheirismo e a solidariedade com pedra fundamental da comunhão da vida.

Justamente por se olhar o casamento sob esse novo prisma, há entendimentos que são contrários ao uso da homossexualidade como causa bastante a embasar o pedido de anulabilidade do casamento. Não sendo a conjunção carnal razão motriz ou necessária ao ato de casar, não mais se justifica utilizá-la como fundamento idôneo para invalidar o casamento. Da doutrina, colhe-se o seguinte:

“Entendemos, contudo, inadmissível a alegação de homossexualismo, bissexualismo, preferências sexuais, vícios de jogos e tóxicos, alcoolemia, como causas de anulação por erro. Com efeito, tais hipóteses não constituem motivo suficiente para gerar a anulação do ato, ligadas que estão às liberdades de uma pessoa, garantidas constitucionalmente” [9].

No mesmo sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do de São Paulo (Apelação Cível nº 1000615-93.2023.8.26.0348. Apelantes: A.S.L. e I.G.L. Relator: Carlos Alberto de Salles. Data de julgamento: 20 de julho de 2023. 3ª Câmara de Direito Privado.), bem como o Tribunal do Estado do Rio de Janeiro [10].

Todavia, algumas ressalvas hão de ser pontuadas à posição que ora se apresenta

De fato, a descoberta acidental da homossexualidade, por si só, não pode ser considerada erro essencial. Isso porque o preconceito não pode transmudar-se de ato ilícito para lícito, independentemente das circunstâncias. Outrossim, a descoberta ou identificação tardia desse traço da personalidade pelo próprio cônjuge que assim passa a se reconhecer, não revela qualquer vício na celebração do casamento, não podendo ser reprimido o penalizado por querer exteriorizar sua própria dignidade atual.

Não obstante, situação diversa há quando se verifica a existência de omissão dolosa acerca da orientação sexual. Isso porque ocultar voluntariamente um traço sensível da personalidade do consorte importa, além de induzir em erro o outro, em uma violação grave dos deveres assumidos entre os cônjuges, quais sejam o da boa-fé, o da probidade (artigo 422 do CC) e do respeito e consideração mútuos (artigo 1.566, V, CC). O cônjuge omisso quebra a confiança depositada pelo outro em si, sendo que ela — a confiança — é capital fundante desse peculiar negócio jurídico. Sem confiança não há como compartilhar a vida.

Logo, conclui-se que, ainda que a invocação da homossexualidade não possa ser aceita, isoladamente, como fundamento idôneo para a anulabilidade do casamento, ela se presta para tal finalidade quando, cumulativamente, (1) for pré-existente, (2) haja uma omissão dolosa dessa informação, (3) for descoberta após o casamento pelo outro cônjuge, (4) tornar insuportável a vida em comum por quebra da confiança e os deveres anexos a ela (boa-fé, probidade e consideração mútua).

Saliento que, malgrado apontado alhures a existência de um ponto de inflexão na doutrina e na jurisprudência, ainda prevalece o entendimento acerca da possibilidade de anulação do casamento no caso de descoberta posterior de orientação sexual diversa. Da doutrina, se extrai a seguinte lição:

“Desta feita, tal entendimento serve de sustentáculo para a anulação do casamento contraído com pessoa que manteve ou mantém relações homossexuais, desde que sua orientação sexual fosse desconhecida pelo cônjuge supostamente enganado até o momento da celebração do matrimônio” [11].

Superior Tribunal de Justiça possui julgado na mesma linha

“E na hipótese, não bastasse a completa ausência de elementos para se aceitar a afirmação de orientação sexual diversa pelo réu, mesmo que se pudesse reconhecê-la, a pretensão de anulação esbarraria no aspecto da anterioridade da conduta, pois apenas se já existente antes da união e desconhecida pela ré estaria justificada a invocação de erro essencial” (AREsp n. 1.571.479, ,inistro Raul Araújo, DJe de 26/02/2020).

Aduza-se que não se pode comungar do entendimento daqueles que encaram a invocação do tema como uma forma de preconceito ínsita à conduta. Ninguém é dado a ser dolosamente enganado e ter que se sujeitar à validade de um casamento se não é esse o seu interesse. Ademais, o só fato de o ordenamento jurídico autorizar o divórcio entre os consortes não deslegitima o consorte que se sentiu enganado a pugnar pela anulação do casamento, até porque o sistema jurídico confere a ele tal possibilidade. A traição aos valores que dão baluarte ao instituto do casamento põe por terra a própria razão de ser desse negócio, impulsionado que é por aspectos subjetivos e emocionais que escapam de medidas matemáticas.

Observadas as condições ora fixadas para fins de validade da invocação da homossexualidade como causa de invalidade do casamento garantirá, a um só tempo, a lisura desse especial contrato social fundado prevalentemente em princípios sensíveis como o da confiança e da boa-fé, assim como colocará a salvo a orientação sexual como expressão da dignidade da pessoa humana, sem maiores conflitos constitucionais, legais ou éticos.

Referências bibliográficas

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Família. 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – Famílias. 9 ed. Salvador: JusPODIVM, 2017.

FOCAULT, Michel. A História da Sexualidade. 1. A vontade de saber. 13ª ed. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1999.

MADALENO, Rolf. Direito de Família. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, item 4.11.3.

MORAES, Amanda L.F. F. Anulação de casamento por erro de pessoa e homossexualidade: análise jurisprudencial à luz da constituição federal. Brazilian journal of development, Curitiba, v. 5, n. 5, p. 4243-4253, mai/2019. Disponível aqui.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. 1. São Paulo: Forense, 1961.

SANTOS, J.M. de Carvalho. Código Civil Interpretado. Volume IV, 7ª edição, 1961, página 224.

SPONCHIADO, Viviane Boacnin Yoneda in O direito à livre orientação sexual como decorrente do direito fundamental à liberdade. Revista Eletrônica do Direito N1 – 1º Simpósio..

TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Vol. 5. Direito de Família. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

[1] Uma vez que se extrai da doutrina, pelo menos, quatro vertentes, cada qual com suas razões de ser: (a) doutrina individualista, (b) doutrina institucional, (c) doutrina eclética e (d) doutrina que considera o instituto como um negócio de direito de família (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Família. 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 164-165).

[2] Direito de Família. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, item 4.11.3.

[3] TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Vol. 5. Direito de Família. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 90.

[4] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. 1. São Paulo: Forense, 1961, p. 362.

[5] Op. cit., p. 363.

[6] SANTOS, J.M. de Carvalho. Código Civil Interpretado. Volume IV, 7ª edição, 1961, página 224.

[7] Nesse sentido, ver SPONCHIADO, Viviane Boacnin Yoneda in O direito à livre orientação sexual como decorrente do direito fundamental à liberdade. Revista Eletrônica do Direito N1 – 1º Simpósio.

[8] Ver, por todos, FOCAULT, Michel. A História da Sexualidade. 1. A vontade de saber. 13ª ed. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1999.

[9] FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – Famílias. 9 ed. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 245-246.

[10] Consta a notícia do julgado aqui.

[11] MORAES, Amanda L.F. F. Anulação de casamento por erro de pessoa e homossexualidade: análise jurisprudencial à luz da constituição federal. Brazilian journal of development, Curitiba, v. 5, n. 5, p. 4243-4253, mai/2019. Disponível aqui.