Rejeição do veto ao PL da Dosimetria e limites constitucionais da atuação legislativa

A rejeição pelo Congresso do veto presidencial ao Projeto de Lei nº 2.162/2023 recoloca em pauta um tema recorrente no direito constitucional: os limites da atuação legislativa, sobretudo quando seus efeitos se projetam sobre situações concretas já judicializadas e, mais ainda, quando incidem sobre eventos de elevada sensibilidade institucional.

O veto havia sido oposto pelo presidente Lula sob o argumento de que a proposta legislativa comprometeria a adequada tutela das instituições democráticas. No entanto, em sessão conjunta do Congresso, conduzida pelo seu presidente, senador Davi Alcolumbre, o veto foi rejeitado, restabelecendo-se o texto aprovado pelo parlamento. Vale salientar que, segundo boa parte dos próprios parlamentares que a defenderam, o contexto da alteração normativa se vincula diretamente às condenações proferidas em razão dos crimes relativos à tentativa de golpe de Estado que culminou nos atos do 8 de janeiro de 2023, alcançando, entre outros, o ex-presidente Jair Bolsonaro.

O projeto altera critérios de dosimetria da pena aplicáveis a crimes contra o Estado democrático de direito, especialmente ao modificar o regime de incidência do concurso de crimes, com impacto direto na fixação da pena final. Embora a mudança se apresente sob a forma de regra geral, seus efeitos práticos incidem de maneira particularmente intensa sobre um conjunto determinado de situações já judicializadas, o que confere ao debate uma densidade constitucional que ultrapassa a esfera da política criminal ordinária.

A controvérsia que daí emerge não se esgota no plano político. Trata-se, propriamente, de uma questão de constitucionalidade que se projeta em duas dimensões distintas e complementares: a observância do devido processo legislativo constitucional e a compatibilidade material da norma com os princípios estruturantes da Constituição.

No plano formal, são relevantes os questionamentos quanto à higidez do iter legislativo.

‘Emenda Moro’

A tramitação do projeto no Senado introduziu emenda que, embora formalmente apresentada como de redação, produziu alteração relevante no alcance da proposta originalmente aprovada pela Câmara dos Deputados. Não se trata, nesse caso, de mero ajuste de técnica legislativa, mas de modificação com impacto no próprio campo de incidência da norma.

Foi o que ocorreu com a chamada “Emenda Moro”. Proposta pelo senador Sérgio Moro (PL-PR), a dita emenda não se limitou a corrigir inexatidões materiais ou de redação, mas efetivamente mudou o texto aprovado com consequências materiais diretas. Como destacou Israel Nonato Jr. em artigo nesta ConJur, crimes contra o Estado democrático de Direito, alguns dos quais podem ser executados mediante violência ou grave ameaça, foram explicitamente excluídos das frações mais gravosas de progressão, enquanto crimes violentos comuns, antes excluídos, agora passam a ser alcançados.

Em hipóteses dessa natureza, a bicameralidade do Poder Legislativo nacional impõe o retorno do projeto à Casa iniciadora, nos termos do artigo 65, parágrafo único, da Constituição. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a dispensa desse retorno apenas quando se está diante de alterações estritamente formais, como a correção de inexatidões materiais, o que não parece ocorrer quando há redefinição substancial do conteúdo normativo (cf. ADI 7017, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 10/03/2026). E foi precisamente o que ocorreu com a “Emenda Moro”.

Apreciação do veto presidencial

A isso se soma a controvérsia relativa à forma de apreciação do veto presidencial. Há questionamentos consistentes quanto à eventual fragmentação da deliberação parlamentar, o que tensiona a lógica do artigo 66, § 4º, da Constituição, que pressupõe a apreciação do veto em sua integralidade, sendo o fatiamento do veto em casos assim de duvidosa constitucionalidade. Diferentemente do veto presidencial em que há autorização constitucional pelo § 1º do mesmo artigo para que o chefe do executivo possa vetar total ou parcialmente um projeto de lei, o § 4º com a redação atual dada pela EC 76/2013 não confere ao Congresso Nacional senão a competência para manter ou rejeitar o veto integralmente.

Esses elementos evidenciam que a validade da norma não pode ser aferida apenas a partir do resultado da votação parlamentar. Nesse sentido, aliás, a jurisprudência do STF é bastante robusta no que diz respeito à observância do devido processo legislativo constitucional, obrigando o Congresso Nacional a respeitá-lo e em regra não convalidando vícios formais, como, por exemplo, no caso da convalidação do vício de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo com a sua sanção ao projeto de lei (entendimento que já chegou a ser sumulado pelo STF no passado distante), mas que foi considerada desde os anos 1970 (portanto, ainda na vigência da Constituição anterior) inconstitucional pela Suprema Corte, entendimento este seguido ao longo das décadas de vigência da Carta de 1988 (cf. ADI 3981, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 20/05/2020).

Problema é na estruturação da lei

O problema mais sensível, todavia, parece se situar no plano material, relacionado à própria estrutura da lei produzida e à forma como ela incide sobre os crimes.

No constitucionalismo contemporâneo, a lei não se legitima apenas por sua origem formal, mas também por sua conformação estrutural. Entre seus atributos essenciais, destacam-se a generalidade e a abstração que asseguram sua função como instrumento de regulação impessoal. Como observa Norberto Bobbio, a lei, no Estado de direito, deve dirigir-se a uma pluralidade indeterminada de destinatários, afastando-se da lógica de comandos individualizados, típicos de regimes absolutistas pré-modernos. [1]

É nesse contexto que se impõe a primeira questão material: a norma resultante do PL 2.162/2023 preserva efetivamente esse caráter geral e abstrato ou, sob aparência neutra, opera com destinatários concretamente identificáveis?

O fato de uma lei produzir efeitos concentrados sobre um conjunto identificável de destinatários não é, por si só, incompatível com a Constituição, que admite, em hipóteses específicas, as denominadas normas de efeitos concretos. O problema aqui é outro. Ele surge quando a lei se apresenta como geral e abstrata, mas é desenhada com critérios que, na prática, conduzem a um destinatário certo. Nessa situação, a generalidade deixa de ser uma característica real da norma e passa a funcionar como uma forma de legiferação-álibi, parafraseando Marcelo Neves. [2]

Importa sublinhar que o problema não reside na concessão de benefícios penais em si. A revisão legislativa do tratamento penal, inclusive para torná-lo mais favorável ao réu, é compatível com a Constituição e integra a dinâmica própria do sistema. O que se coloca em questão é a forma como esse benefício é estruturado. Quando ele emerge de uma norma cuja incidência coincide, com elevado grau de precisão, com um grupo determinado de destinatários, o risco de desvio de finalidade legislativa aumenta consideravelmente.

Retroatividade da lei penal

Esse aspecto se projeta, de modo particularmente sensível, sobre o debate acerca da retroatividade da lei penal mais benéfica. Prevista no artigo 5º, XL, da Constituição, essa garantia desempenha papel central no sistema penal, funcionando como mecanismo de contenção do poder punitivo estatal. Sua lógica, contudo, pressupõe a existência de uma lei geral cuja incidência mais favorável se projeta indistintamente sobre todas as pessoas que se enquadrem em sua hipótese normativa.

O que está em questão, portanto, não é a retroatividade em si, mas o modo como ela se articula com a estrutura da norma que a desencadeia. Quando a lei preserva sua generalidade, a retroatividade opera como expressão legítima do favor rei, irradiando seus efeitos de modo impessoal. Quando, ao contrário, a norma é construída com critérios que a aproximam de um destinatário certo, a retroatividade deixa de ser um fenômeno impessoal e passa a assumir contornos mais problemáticos, aproximando-se de um benefício normativo direcionado.

Essa distinção é relevante porque impede que uma garantia constitucional seja instrumentalizada como fundamento de validação de arranjos normativos potencialmente casuísticos. Em outras palavras, não se trata de negar a retroatividade benéfica, mas de reconhecer que ela pressupõe uma base normativa estruturalmente compatível com os princípios da generalidade e da impessoalidade.

Intervenção na separação de poderes

No plano institucional, as implicações são evidentes. Quando a atuação legislativa se aproxima de uma intervenção orientada a casos determinados, a questão passa a tangenciar a própria separação de poderes, na medida em que o espaço decisório do judiciário pode ser afetado por uma atuação legislativa com destinatários diretamente reconhecíveis, configurando desvio de finalidade no âmbito dessa atuação, como apontado por Fernando Hideo Lacerda e Pedro Serrano em artigo publicado nesta ConJur.

Outra questão relevante de direito material diz respeito ao conteúdo despenalizador que pode nesse eventual desvio de finalidade da atuação legislativa configurar também uma violação do princípio da proibição da proteção insuficiente (Untermassverbote), que há muito se consolidou na jurisprudência do STF (cf. dentre outros, HC 104410/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27/03/2012). Explicamos.

Os dispositivos do Código Penal em questão foram incluídos pela Lei 14.197/2021 como crimes contra o Estado democrático de direito com a perspectiva de se proteger um dos bens jurídicos mais valiosos do ponto de vista constitucional. Isso decorre do que se convencionou chamar de mandamentos constitucionais de criminalização que, no caso em tela, diz respeito à regulamentação do inciso XLIV do artigo 5º que estabelece serem crimes inafiançáveis e imprescritíveis as ações de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrático. Em verdade, se trata de proteger o próprio alicerce de todo o edifício constitucional, e é por isso que são crimes de enorme gravidade.

Tais dispositivos existem justamente para que a proteção do bem jurídico Estado democrático de direito seja suficiente, atendendo aos subprincípios da proporcionalidade, quais sejam a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, na estrutura trifásica bastante conhecida da formulação do princípio na Alemanha e de influência e aceitação generalizadas no Brasil.

Imprescritibilidade e inafiançabilidade

A gravidade dos crimes em tela fez com que a Assembleia Constituinte de 1987-1988 estipulasse para esses delitos a imprescritibilidade e a inafiançabilidade, o que é demonstrativo que a obrigação constitucional do poder legislativo de estabelecer punições de natureza penal exige que estas configurem razoável rigor punitivo, o que contrasta com o abrandamento almejado pelo PL aprovado.

É de se observar que não há um distanciamento temporal significativo dos fatos que configuraram a tentativa de golpe de Estado de 2022/2023 que pudesse ensejar uma revisão das penas para punições mais brandas serem consideradas aptas à proteção suficiente do bem jurídico Estado democrático de direito. Veja-se, por sinal, que o Congresso tem, do ponto de vista da execução da pena, direcionado recentemente suas ações em relação a crimes graves sempre no sentido do aumento do rigor punitivo, como se pode perceber dos casos das Leis 13.964/2019 (Pacote Anticrime), 14.994/2024 (feminicídio) e 15.358/2026 (Marco Legal do Combate ao Crime Organizado — Antifacção/Lei Raul Jungman) e até mesmo de crimes contra o patrimônio (a recentíssima Lei 15.397/2026)

Se em todos esses crimes, o juízo de proporcionalidade é de que o aumento das penas e/ou do rigor da execução penal é adequado e necessário ao seu combate, como pode o mesmo legislador – sem cair nos problemas aludidos de casuísmo, desvio de finalidade e proteção insuficiente do bem jurídico mais relevante e sustentáculo de todos os demais que é o Estado democrático de direito — ir na direção completamente oposta e sinalizar com a diminuição desse rigor. E, pior, em um contexto no qual discursos e práticas autoritárias ganham forte apelo no Brasil e no mundo, ameaçando até a soberania nacional e a higidez de nossas instituições?

Democracia defensiva

Como a coautora deste artigo defende em recente publicação, nesse ponto a lei penal é um mecanismo de democracia defensiva (Wehrhafte Demokratie), que consiste na criação e utilização de normas e procedimentos jurídicos constitucionais e infraconstitu­cionais com eficácia suficiente a repelir ameaças ao regime democrático, envolvendo desde a existência de organismos de Estado direcionados à fiscalização e eventual punição administrativa até a competência jurisdicional para julgar ilícitos e crimes conducentes à destruição parcial ou total da democracia. [3]

Ante isso, a análise da constitucionalidade do PL 2.162/2023 não pode ser feita a partir de simplificações. Em relação ao devido processo legislativo, os vícios formais de tramitação que apontamos parecem insanáveis ante o que vem dizendo a nossa Corte Suprema até aqui; os problemas materiais, por sua vez, colocam em questão a própria estrutura da norma e sua compatibilidade com princípios fundamentais como a isonomia, a generalidade da lei e a proibição da proteção insuficiente como desdobramento do princípio da proporcionalidade.

Em uma democracia constitucional, a atuação do legislador é ampla, mas não ilimitada. A Constituição não apenas autoriza, mas condiciona o exercício do poder normativo. Quando a lei se afasta de sua função típica e passa a operar como instrumento de tratamento privilegiado direcionado e com isso ainda reduz a proteção devida ao bem jurídico essencial para o qual ela se direciona em termos protetivos, o que está em jogo não é apenas a validade de um diploma legal específico, mas a proteção do próprio regime democrático e do Estado de direito.

[1] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: UnB, 1999.

[2] NEVES, Marcelo. A cosntitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, p. 103-104, 2007.

[3] GALINDO, Antonella. Democracia Defensiva e Crimes Contra o Estado Democrático de Direito: um necessário ni olvido ni perdón na preservação do regime democrático no Brasil. In: CITTADINO, Gisele & PRONER, Carol (orgs.). 8 de Janeiro: golpe derrotado, democracia preservada. Recife: Publius, p. 53, 2025.