Um dos autores mais citados no julgamento do HC de Lula (HC 152.752) foi Ronald Dworkin. Ele foi utilizado pela ministra Rosa Weber para justificar seu voto em nome da coerência e integridade. Pois ele tem uma opinião bem diferente da ministra Rosa Weber. No seu livro Justice for Hedgehogs[1], há uma observação certeira sobre a responsabilidade institucional que juízes devem ter para com uma resposta correta. Não a citaremos aqui porque o teor é duro demais e poderia ser mal interpretada. E não é isso que queremos. De todo modo, quem for ler o livro que leia a citação com espírito acadêmico.
Dworkin, assim como os principais juristas do mundo (e do Brasil), jamais aceitaria que, em nome de uma duvidosa tese chamada “colegialidade”, uma pessoa pudesse ser condenada ou ir para a prisão a partir de maiorias que se transformam em minorias. Um direito fundamental não pode ser suprimido em nome de uma convicção equivocada.
Invocando a “colegialidade”, a ministra Rosa Weber promoveu um verdadeiro cherry picking da doutrina nacional e estrangeira, na expressão consagrada pelo justice Scalia (veja-se, um insuspeito originalista) para criticar a citação de precedentes e institutos estrangeiros em decisões da Suprema Corte americana. Recorreu a fundamentos pouco convincentes para fazer algo que demonstra uma total irresponsabilidade no exercício da função judicante (por mais que ela quisesse dizer o contrário): aderir a uma maioria “ocasional” — pois a depender de seu voto — com a qual ela mesma não concorda. Tudo em nome de um suposto princípio (sic) da colegialidade (aqui).
Ou seja, interpreta-se a Constituição, lê-se o direito fundamental à presunção de inocência como a exigir, pela “letra da lei”, o trânsito em julgado para cumprimento da decisão penal condenatória, mas defende-se que isso só pode ser objeto de decisão no julgamento de mérito das ADCs 43 e 44. Há melhor descrição para o que viria a ser um voto (e um julgamento) de exceção?
Já advertimos que as restrições à presunção de inocência apareceriam mais claramente no voto da ministra Ellen Gracie no julgamento do HC 85.866, em que há uma superficial avaliação do Direito Comparado, e serviriam de base para a decisão do Plenário no HC 126.292, que reduziu a abrangência do Direito para permitir a execução provisória da pena após o julgamento em segunda instância (aqui)[2]. Vale lembrar que a decisão questionável do Plenário foi enfrentada pelo ministro Celso de Mello, vencido no HC 126.292, ao conceder a cautelar no HC 135.100. As divergências buscariam ser solvidas com a insatisfação da comunidade jurídica e o ajuizamento das mencionadas ADC 43 e 44, que já contam com um julgamento de medida cautelar. Os votos dos ministros Edson Fachin e Roberto Barroso, que compuseram a maioria vencedora de 6 votos a 5, colocam de lado o texto da Constituição, estabelecido no artigo 5º, inciso LVII, para, ainda assim, dar interpretação conforme ao artigo 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 12.403/2011[3]. Em outras palavras, dá-se interpretação conforme a Constituição a partir de um texto contrário ao objeto interpretado (aqui).
No julgamento das cautelares das ADCs 43 e 44, exigências de efetividade e credibilidade do sistema criminal decorreriam de uma “proteção não deficiente” (sic!) de direitos fundamentais para restringir os efeitos do dispositivo constitucional e do próprio Código de Processo Penal. Ou seja: procedeu-se a uma interpretação conforme a partir de parâmetro textual que indicava o contrário e para um objeto que também indicava o contrário. O difícil exercício hermenêutico fica claro quando o ministro Barroso recorre tanto ao artigo 637 do CPP, quanto ao artigo 312[4]: os textos legais que embasariam a prisão poderiam ser aqueles que a fundamentam na pendência de recursos para a instância especial, como também aqueles que embasam a prisão preventiva para a garantia de ordem pública. O que se vê, portanto, é que a decisão da maioria segue uma política criminal encarceradora contrária à evolução legislativa e jurisprudencial que se formara nos últimos anos, regredindo em termos de proteção de direitos fundamentais[5].
Ora, se a ministra Rosa Weber compôs a minoria vencida nas ADCs 43 e 44, qual a razão pela qual ela se sente livre para se dissociar de seu próprio “precedente” e votar de modo contrário? Seria o suposto “princípio da colegialidade”? E por que esse princípio deve governar sua decisão e não a decisão da maioria apertada que tem defendido a relativização da presunção de inocência? Faltam razões e sobram idiossincrasias. Ou sobra o temor de algo. Não se deve ignorar que o ministro Celso de Mello proferiu um corajoso voto rechaçando as ameaças feitas ao STF pelo comandante do Exército, general Villas Bôas. Aliás, vale sempre estar atento à presente “militarização da política” que tem se difundido no Brasil (aqui).
No cerne dos julgamentos dos HCs 126.292 e 152.752, pode-se verificar que o STF, efetivamente, substitui o texto previsto constitucionalmente (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”): ao dissociar o trânsito em julgado do julgamento de recursos extraordinário e especial, com base no argumento de que as instâncias superiores não analisam a questão de fato, o STF avança claramente sobre o texto. Não faz mutação; faz uma mutilação do texto.
O trânsito em julgado depende, obviamente, de que todos os recursos sejam, ao cabo, esgotados. E não é isso o que ocorre quando se permite o cumprimento da pena antecipadamente; com ele, há claro avanço sobre o texto e sobre a exigência de que a coisa julgada (também assegurada no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição) seja, por exigência constitucional e relativa a direitos fundamentais, necessariamente observada. Aliás, ainda faltaram aos votos no HC 152.752 enfrentarem adequadamente a constitucionalidade do artigo 283 do CPP: nenhuma palavra foi dita sobre isso.
Esse conjunto de razões pareceu estar próximo de uma minoria apertada dos votos dos ministros do STF no HC 152.752. E parece que esta seria a maioria no julgamento de mérito das ADCs 43 e 44. Ora, então estamos ou não diante de um julgamento de exceção? Vale, portanto, dar razão ao ministro Gilmar Mendes quando ele compara o julgamento do HC 152.752 ao julgamento do HC 82.959, no qual se declarou inconstitucional a proibição da progressão de regimes para crimes hediondos. Algumas razões de julgamento vão ultrapassar a esfera do caso concreto, não por uma objetivação do controle difuso de constitucionalidade, mas por questão de equanimidade no exercício da função jurisdicional. Aliás, o julgamento do HC 152.752 só foi afetado ao Plenário porque a tese principal deveria ser resolvida por ele. O STF, ao contrário, acaba por julgar de forma ad hoc o ex-presidente Lula. E por isso será historicamente lembrado. Este pode ser o caso Dred Scott da suprema corte brasileira. A ver.
Numa palavra final, o julgamento em questão representa, além de tudo, a vitória de um voluntarismo jurídico que não deveria ter lugar em uma democracia. Em qual democracia do mundo se aceita que a opinião pública valha mais do que a Constituição? Constituições e tribunais existem para fazer o filtro dos clamores sociais pelo direito. Mas, fosse o caso, digam-nos: como saber qual é a opinião da maioria? Fazendo um plebiscito a cada vez? Mas, então, porque precisaríamos de um tribunal?
O julgamento também representou um massacre da literatura jurídica. Um bom exemplo foi a invocação de Konrad Hesse para justificar que as decisões judiciais, para terem legitimidade, devem corresponder à vontade do povo. Também a ponderação alexyana foi mais uma vez vitimada, transformada em uma katchanga real. Princípios constitucionais foram transformados em valores. A coerência e integridade tiveram seus santos nomes invocados em vão. Ora, ser coerente no erro vale? Pois não é a integridade que serve para barrar uma falsa convencionalidade (colegialidade ad hoc)? Dworkin, ao contrário do que sustentou a ministra Rosa Weber, diz isso claramente.
Aliás, uma advertência: essa “nova” tese utilizada pela ministra Rosa Weber, a colegialidade, abre um perigoso flanco para uma leitura convencionalista e/ou pragmatista. Não é por nada que Dworkin (tão cantado em prosa e verso no julgamento) dizia que positivismo e realismo são faces de uma mesma moeda. Ambos não têm uma compreensão principiológica do direito, não levam direitos a sério e não levam a sério a exigência de integridade do direito.
Uma pergunta final: será que nos próximos anos será possível juntar os cacos da Teoria do Direito, estilhaçada no julgamento? E será possível ainda falar em Direito Constitucional depois desse julgamento? Eis a questão.
[1] Cambridge, Massachusetts, London, England: The Belknap Press of Harvard University Press, 2013, p. 151.
[2] Cf. MEYER, Emilio Peluso Neder. Decisão e jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 59 e ss.
[3] “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).”
[4] “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
[…]
Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.”
[5] O mesmo tipo de pensamento que permeou o voto da ministra Ellen Gracie no HC 83.868 volta no discurso do ministro Barroso: “A verdade, porém, é que no atual estágio da condição humana o bem nem sempre consegue se impor por si próprio. A ética, o ideal de vida boa precisa de um impulso externo também. Entre nós, no entanto, a ausência de um direito penal minimamente efetivo e igualitário funcionou como um estímulo a diversos tipos de criminalidade” (BRASIL, STF, MC nas ADCs 43 e 44, rel. min. Marco Aurélio, j. 5/10/2016, p. 11).
Análise magistral! Sem palavras.
Resposta à pergunta final do artigo. Não será possível.
Mude para a alemanha.
quem disse "Preliminarmente, sou Grêmio; no mérito, Inter"?
Dr. Lenio Streck e Dr. Peluso Meyer, acalmem-se. Doutor Lenio, são possíveis justificadas interpretações em Direito, o senhor bem sabe. Reconheça que o senhor só viria (viu) uma interpretação da lei do jeito que o senhor gosta, bem literal, no regime militar. Pão pão, queijo queijo. Dr. Peluso Meyer, não sei a sua idade, mas eu vivi o período de 1964-1985 e não foi do jeito que o senhor descreveu no seu trabalho, não houve "militarização da política". Dr. Peluso Meyer, o que o senhor tem a dizer sobre a criminalidade organizada na Política, sobre a cleptocracia, sobre o narcopoder ?
Citação: “será que nos próximos anos será possível juntar os cacos da Teoria do Direito, estilhaçada no julgamento?”.
Nos próximos anos a tendência é piorar.
Só falta um Imperador! Com isso, a volta à antiguidade estará garantida.
Não nos submeteremos mais às Leis, mas sim à vontade do Império.
Repito comentário que eu havia feito ontem, dada a pertinência com o artigo:
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Rosa Weber cedeu às pressões externas e emitiu voto vergonhoso. Ressalva entendimento pessoal - que é o único cabível nos limites da Constituição - e acata decisão inconstitucional de uma maioria precária que nem é mais maioria, dado o voto do Min. Gilmar Mendes.
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Com isso, conseguiu a façanha de formar, com seu voto, uma maioria da qual ela própria afirma discordar e que, não fosse seu voto proferido contra seu próprio entendimento, não seria maioria!
Cegas em seu ódio partidário as pessoas não se deram conta ao que subjaz ao julgamento do habeas corpus do ex-presidente. O que está em jogo não é apenas e somente a liberdade dele ou a ineficiência dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário em legislar, investigar, processar, julgar e prender segundo as leis e a Constituição. O que realmente está em jogo é a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal interpretar-aplicar a Constituição da República Federativa do Brasil como bem entender e sem quaisquer limites semânticos, segundo o que os onze ministros reputam o que é correto ou o que entendem seja do desejo do povo ou da mídia, a partir das suas conclusões solipsistas e/ou do clamor popular. Isto significa dizer que, na prática, esses onze ministros — que não foram eleitos pelo povo soberano — estão reescrevendo a Constituição Federal aos seus bel-prazeres, conforme as suas consciências, em franca desconsideração à vontade democrática da Assembléia Nacional Constituinte e do voto popular que legitimam a Constituição e as leis.
Hoje foi o princípio da presunção de inocência. E amanhã? Qual será o direito fundamental, a liberdade pública ou a garantia constitucional que será relativizada ou senão nulificada, segundo a vontade de cada ministro e conforme a eventual composição da Corte? A proibição de tortura, para justificar a presteza da investigação policial que é deficiente? A extinção do repouso semanal do trabalhador, para promover o comércio ora deficitário? O meio ambiente sustentável, para incentivar o desenvolvimento da indústria? O sigilo bancário, no interesse da arrecadação tributária de um Estado falido? A liberdade de gênero, para sufragar a crença religiosa da eventual maioria? A propriedade privada, para fazer jus a um modelo político defendido por uma eventual maioria? E mais, se isso é perpetrado pelo Supremo Tribunal Federal contra uma cláusula pétrea da Constituição Federal que lhe competia guardar, imagine o que não vai suceder com a interpretação-aplicação de leis em geral pelos juízes pelo Brasil afora — obviamente, não por todos, é claro! O que os impede de começar a interpretar-aplicar as leis dando-lhas o sentido que bem entenderem, à revelia do significado das palavras e da significação dos enunciados e independentemente de qualquer declaração de inconstitucionalidade?
Vai chegar um dia que você — sim, você que está lendo essa postagem e que é favor da relativização do art. 5º, inc. LVII, da CF — vai sofrer uma injustiça e, assim, vai clamar tutela ao Poder Judiciário, afirmando que a lei e a Constituição o amparam! E então, o Juiz de Direito, o Desembargador e o Ministro não aplicarão a lei e a Constituição tais como postas pelos representantes do povo, mas a que eles consideram correta, conforme as suas consciências ou, ainda, segundo o que o clamor popular reputa justo. Aí, meu amigo, será tarde. Só neste dia você cairá em si de que não vive mais numa democracia, mas, sim, numa juristocracia, estando à mercê da cabeça de cada magistrado, independentemente do que diz o Direito. O combate à impunidade — seja quem for o criminoso — não se compraz com a relativização dos direitos fundamentais, das liberdades públicas ou das garantias constitucionais, mas com a cobrança popular no sentido de que os Poderes constituídos cumpram, com eficiência e responsabilidade, com as suas competências constitucionais.
Ué?!?! O professor não vai criticar também os votos do Gilmar Mendes e Dias Toffoli? Afinal, eles também votaram contra a prisão após o transito em julgado.... em especial aguardo as críticas ao voto do Gilmar Mendes que em menos de 2 anos mudou de opinião....
Até o julgamento de quarta, a presença da Ministra Weber era praticamente despercebida. Agora, ela será lembrada eternamente pelo voto mais esquizofrênico da história do STF. O STF deixou de ser guardião para ser dono da Constituição. E como quem trata um bem perecível, descartou o texto constitucional em nome do "clamor popular". Se os votos se darão, a partir de agora, pelo tal "clamor", já que o Direito para nada serve, que se fechem os tribunais e façamos pesquisas com a população para saber como se deve julgar cada caso. Talvez assim tenhamos até mais previsibilidade do que com o atual cenário do nosso Judiciário.
Vergonha é ver artigos como este. Não vejo ninguém vir aqui para defender a sociedade, a moral. Apenas isto. Isto é uma vergonha. Pela primeira vez vemos os poderosos serem presos. Aí vem os que se acham melhores que os outros com suas teses que só fazem mal a sociedade. Não precisamos de suas teses, especialmente se elas contribuem para que os poderosos fiquem soltos e aguardem a prescrição, a qual anda mais rápido que o trânsito em julgado. Suas teses, guardem para vocês advogados, para nós, deixem, ao menos, a esperança de que o Brasil está mudando e que a lei é para todos.
Vergonha é ver artigos como este. Não vejo ninguém vir aqui para defender a sociedade, a moral. Apenas isto. Isto é uma vergonha. Pela primeira vez vemos os poderosos serem presos. Aí vem os que se acham melhores que os outros com suas teses que só fazem mal a sociedade. Não precisamos de suas teses, especialmente se elas contribuem para que os poderosos fiquem soltos e aguardem a prescrição, a qual anda mais rápido que o trânsito em julgado. Suas teses, guardem para vocês advogados, para nós, deixem, ao menos, a esperança de que o Brasil está mudando e que a lei é para todos.
Não conheço ninguém mais preocupado com biografia que um ministro de uma suprema corte. Que estes senhores e senhoras, então, sejam sempre vinculados a esta loucura. Além dos vícios interpretativos, erros crassos e vaidades flagrantes (a tese do juiz iluminista é cômica), que eles tenham as respectivas biografias manchadas por admitirem a prisão de uma pessoa com base em decisão que se sabe momentânea, cuja maioria do próprio tribunal discorda. Que eles sejam lembrados que o fim maior dessa prisão é alijar do futuro pleito eleitoral uma pessoa tida como indesejável. Ou seja, que Barroso, Fachin, Fux, Carmen Lúcia e companhia sejam lembrados como os ministros do supremo que, em plena democracia, selecionam quem pode e quem não pode ser candidato à presidência, retomando uma prática muito comum durante o regime militar.
Com relação ao Barroso, achei que o tumor dele era no estômago. Estranho...
Se as manifestações dos ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli (prisão após julgamento no STJ) se materializarem em votos no julgamento das ADC, eles rejeitarão a tese da prisão somente após o trânsito em julgado. Ou seja, a prisão antes do trânsito em julgado ainda prevaleceria na maioria do Plenário.
Seriam cinco votos pela prisão após julgamento na segunda instância (Fachin, Moraes, Barroso, Fux e Carmem Lucia), quatro votos pela prisão somente após o trânsito em julgado (Marco Aurelio, Lewandovski, Celso de Melo e Rosa Weber, e dois votos pela prisão após julgamento no STJ (Gilmar e Toffoli). Nesse caso, o julgamento das ADC confirmaria o posicionamento atual da Corte.
É claro que se admite a hipótese de Gilmar e Toffoli migrarem seus votos para a posição de prisão somente após o trânsito em julgado. Ou mesmo que alguns dos outros grupos migrem para a posição do meio (prisão após julgamento no STJ).
Não creio que Rosa Weber tenha cedido a pressões da caserna, como sugerem os autores. Pelo que foi noticiado, ela já vinha votando assim na 2ª Turma.
Faz um plebiscito e deixem as pessoas decidirem.
Se é princípio individual, então que os próprios cidadãos decidam.
Acaba com essa ladainha de prisão ou não.
Façam e terão a soberania popular em ação, votando em massa para prisão em 2 instância.
Afinal de contas a própria CF diz que o poder emana do povo, para o povo e pelo povo. Então que se ouça o povo.
Isso nenhum advogado comenta. Logo, sim o clamor social precisa ser ouvido, isso também é respeitar a CF e a maioria da população que quer o fim da impunidade.
A verdade é que os próprios Ministros reconhecem que o STF necessita rever, debater, e revisar determinados conceitos ou mesmo entendimentos que não exprimem o verdadeiro senso de Justiça, mas que foram adotados precariamente para satisfazer uma casual demanda, porém de urgente definição. O discutidíssimo voto da Ministra que hoje ocupa o top midiático é uma amostra do entendimento dúbio, é uma prova de que nem sempre a decisão do voto vem acompanhada do senso daquilo que é justo, é Justiça, aí então prevalece a OPINIÃO ao arrepio da Justiça. Como entender fazer Justiça, ser Justo no Juízo, ser Imparcial, se um Ministro ou Ministra vota contra aquilo em que Sua Excelência é a favor, ou a favor daquilo em que é contra? Um tremendo paradoxo. Só queria entender um pouco mais dessa açitsuJ. Ou farsa. É como eu julgo, porque de acordo com fontes confiáveis e justas de altíssima fidelidade, de autor de notável saber e reputação ilibada a toda prova, diz ele textualmente em seu notável livro: (abro aspas) Não torcerás o Juízo, não farás acepção de pessoas, não tomarás peitas, porquanto a peita cega os olhos dos sábios e perverte as palavras dos justos, a Justiça, a Justiça seguirás. (fecho aspas)
Cegas em seu ódio partidário as pessoas não se deram conta ao que subjaz ao julgamento do habeas corpus do ex-presidente.
O que está em jogo não é apenas e somente a liberdade dele ou a ineficiência dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário em legislar, investigar, processar, julgar e prender segundo as leis e a Constituição.
O que realmente está em jogo é a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal interpretar-aplicar a Constituição da República Federativa do Brasil como bem entender e sem quaisquer limites semânticos, segundo o que os onze ministros reputam o que é correto ou o que entendem seja do desejo do povo ou da mídia, a partir das suas conclusões solipsistas e/ou do clamor popular.
Isto significa dizer que, na prática, esses onze ministros — que não foram eleitos pelo povo soberano — estão reescrevendo a Constituição Federal aos seus bel-prazeres, conforme as suas consciências, em franca desconsideração à vontade democrática da Assembléia Nacional Constituinte e do voto popular que legitimam a Constituição e as leis.
O que me espanta é um texto tão parcialmente carregado como este.
E ela tem razão ao ter afirmado que "somente fala nos autos". Os demais Ministros divulgam votos e antecipam a estratégia dos advogados.
E ela tem razão ao ter afirmado que "somente fala nos autos". Os demais Ministros divulgam votos e antecipam a estratégia dos advogados.
Quando o Estado de Exceção se naturaliza, as pessoas se acostumam rápido. A exceção passa a ser o normal, a legalidade passa a ser a aberração.
Numa cultura desigual, antidemocrática, a exceção encontra o seu lócus privilegiado.
Há o apoio popular para atitudes antidemocráticas, permanência de uma sociedade hierarquizada (que não suporta uma igualdade perante a Lei), com resquícios de patrimonialismo, herança colonial, etc. Cultura que acaba sendo mais forte que a Lei.
Cultura da legalidade? No Brasil, não.
Emancipação!
Uma nova ideia de emancipação precisa ser trabalhada. O povo precisa se libertar desses “heróis”, e da submissão a eles (e não ao direito, direito democrático, claro).
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