Opinião: Revogação do artigo 1.638, inciso III, do Código Civil

A comissão de juristas que irá propor atualização do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002) fará, no próximo dia 23 de outubro, na sede da Ordem dos Advogados do Brasil em São Paulo, a primeira audiência pública para expandir os debates e levantar subsídios para os trabalhos [1].

A comissão deliberou pela criação de sete grupos temáticos, a saber: parte geral; obrigações e responsabilidade civil; contratos; empresa; direito de família; sucessões; e direito digital.

Embora nenhum grupo temático tenha sido especificamente criado para tratar dos direitos de crianças e adolescentes, não se pode negar que a matéria, regulamentada em inúmeros dispositivos no Código Civil, também carece de atualização. Um dos temas relacionados aos direitos infantoadolescentes, no entanto, conclama – há anos – por uma urgente revisão.

A Lei nº 10.406/2002, em seu capítulo V, trata de diversos aspectos do poder familiar, inclusive os modos de suspensão e perda desse poder. De acordo com o atual Código, a extinção do poder familiar pode se dar em cinco hipóteses: pela morte dos pais ou do filho; pela emancipação; pela maioridade; pela adoção; ou por decisão judicia, na forma do art. 1.638 do Código Civil.

O art. 1.638 regulamenta – em rol taxativo – as hipóteses de destituição do poder familiar. Na medida em que possibilita a separação forçada entre filhos e seus pais, bem como seu encaminhamento a família substituta, por adoção, não há como negar que o decreto de destituição do poder familiar corresponde a uma das sanções mais graves e impactantes prevista em todo o ordenamento jurídico.

Uma das hipóteses legais de destituição consiste na prática de "atos contrários à moral e aos bons costumes". Essa hipótese possui correspondência fiel e literal com a regra prevista no Código Civil de 1916 (art. 395, inciso III), assim como nas legislações menoristas que marcaram a realidade brasileira pré-Constituição de 1988 (artigo 32, inciso V, do Código de Menores de 1927 e artigos 2º, inciso III, alínea "a" e 45, inciso I, do Código de Menores de 1979). Voltaremos a ela mais à frente.

Ao lado do Código Civil, também o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) regulamenta – de modo mais detalhado – o exercício do poder familiar. Seu artigo 22 dispõe que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Já o artigo 24 do ECA prevê que a perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil (artigo 1.638, CC), bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. Tal procedimento contraditório, aliás, foi regulamentado pelo mesmo Estatuto por meio de um procedimento especial (artigo155 a 163).

A perda do poder familiar deve necessariamente ser lida dentro do sistema de proteção integral contido no ECA e em toda a legislação especial que compõe o chamado microssistema de promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente. Nesse sentido, pode ser compreendida como uma das medidas – a mais grave – aplicáveis aos pais ou responsável (artigo 129, ECA) diante de uma situação de ameaça ou violação aos direitos de seus filhos ou filhas (artigo 98, ECA).

Como a aplicação dessas chamadas "medidas de proteção" deve observar princípios informadores específicos, dentre os quais a responsabilidade primária e solidária do poder público, a prevalência da família, a intervenção mínima, a proporcionalidade e a atualidade (artigo 100, parágrafo único, incisos III, VII, VIII e X, ECA), chega-se à conclusão de que a destituição do poder familiar corresponde à ultima ratio de todo o sistema normativo protetivo. Em outras palavras, trata-se de uma das medidas que pode ser cogitada apenas e tão somente quando todas as demais (artigos 19-B, 101, 129, 130 do ECA – apenas para citar algumas) se mostrarem comprovadamente insuficientes ou inadequadas.

Esse raciocínio está estruturado não apenas em uma interpretação sistemática e teleológica da legislação, mas possui também uma relevantíssima justificativa histórica: no Brasil, ao longo de todo o século 20 [2] e também nessa primeira quadra do século 21 [3], tem-se visto ações por parte de agentes do Estado de sequestro dos filhos e filhas das famílias mais pobres e vulneráveis, sucedida de seu prematuro encaminhamento para adoção [4].

Não por outro motivo que o próprio Estatuto, lutando contra esse passado discriminatório e excludente, consagrou expressamente a impossibilidade de que a destituição do poder familiar seja fundamentada na falta ou carência de recursos materiais dos pais (artigo 23), ou ainda em motivos direta e imediatamente relacionados à situação de pobreza ou extrema pobreza [5].

Nada obstante, o que se verifica na prática é a sistemática e massiva negativa de vigência dessa cláusula proibitiva [6] justamente pela invocação desmedida e sem maiores rigores técnicos da mencionada hipótese prevista no artigo 1.638, inciso III, do Código Civil. Eis o "xis" da questão.

O combate aos atos contrários à moral e aos bons costumes tornou-se, tal qual a empreitada quixotesca, carta-branca para toda sorte de violências institucionais. Sua simples menção – por vezes acompanhada de seu cúmplice, o "princípio do interesse superior da criança" [7] – tem legitimado as mais atrozes decisões de separações familiares sem que contra elas seja sequer possível o exercício do direito de defesa.

Afinal de contas, o que seriam os tais "atos contrários à moral e aos bons costumes"? Regras que se coadunam com uma moral coletiva vigente? Ações consideradas boas pela cultura? Percebe-se grande dificuldade para se estipular em uma sociedade cada dia mais plural e heterogênea quais seriam de forma concreta essas regras ligadas a uma moral coletiva.

O conceito é típico dos anos 60 e 70 no Brasil, período em que se iniciou a redação do atual Código Civil (o que inclusive é o fundamento para sua atual atualização), e expressa a visão da época, marcada pela ditadura militar e pela censura que se utilizava da repressão a atos contrários à moral e aos bons costumes como forma de instrumento político legítimo perante setores da sociedade civil, um endosso do Estado àquilo que era considerado pertinente aos valores da família cristã, fundamentais na manutenção da ordem e garantia do bem comum [8].

Anderson Schreiber, a propósito, afirma que a cláusula geral dos bons costumes corresponde a uma noção "tão ampla e vaga que pode abarcar qualquer atitude que se desvie um pouco mais do padrão habitual de comportamento" [9]. Em sentido semelhante, a Professora da PUC-Rio, Thamis Dalsentr Viveiros de Castro, explica que termo jurídico "bons costumes" consagrou-se como sinônimo de "imposição de padrões comportamentais considerados socialmente adequados, sendo usualmente empregado nos recentes períodos antidemocráticos da história brasileira como instrumento de interdição das liberdades existenciais" [10]. A história, portanto, revela sua utilização como "elemento moralizador a serviço de posições autoritárias" [11].

De acordo com a Corte Interamericana de Direitos Humanos, embora a proteção integral de crianças e adolescentes seja um fim legítimo e possa efetivamente conduzir a restrições dos direitos de seus genitores e demais familiares, essas restrições de modo algum prescindem de uma adequada justificação. Tal justificação avaliará os comportamentos parentais específicos e seu impacto negativo no bem-estar e desenvolvimento da criança conforme cada caso, além dos danos ou violações reais e provadas, e não especulativas ou imaginárias [12].

E mais. Para que a restrição seja legítima, portanto, sua fundamentação deverá explicitar a adequação ou relação de causalidade entre a decisão adotada e os fatos concretamente apurados, já que motivações abstratas não são suficientes para justificar a decisão das autoridades [13].

Tanto a Corte quanto a Comissão Interamericana, aliás, já se manifestaram no sentido de que cláusulas abertas (como o princípio do interesse superior da criança) não podem ser aplicadas para justificar decisões discriminatórias contra grupos de pessoas (a exemplo das pessoas em relacionamentos homoafetivos, das pessoas egressas do sistema prisional, das pessoas com deficiência etc.) ou que sejam baseadas em preconceitos e estereótipos sociais acerca de determinados comportamentos (a exemplo do uso de drogas).

É fundamental, portanto, que qualquer medida de proteção que implique a separação de uma criança de seus pais ou familiares – em especial, a destituição do poder familiar – seja aplicada de acordo com os princípios da legalidade e da taxatividade. Em outros termos, qualquer decisão que implique um limite ao direito à convivência familiar deve ser motivada com base em critérios objetivos (especialmente em relação às causas autorizadoras) e que estejam pré-estabelecidos em lei [14].

A própria Corte Interamericana já decidiu que nem toda regulamentação normativa é idônea e suficiente para justificar a restrição de um direito. Segundo o entendimento adotado, a regulamentação, para além de buscar um fim legítimo, deve ser objetiva, razoável e previsível, reduzindo-se com isso as possibilidades de arbitrariedades em sua aplicação [15].

Não se pode ignorar que, sem que haja um delineamento mínimo das condutas que podem levar à aplicação de uma sanção, o exercício do direito de defesa fica completamente obstado, levando ao esvaziamento da própria ideia de um devido processo legal.

Logo, por qualquer ângulo que se analise o tema chega-se à mesma conclusão: a hipótese autorizadora do gravíssimo decreto de destituição do poder familiar prevista no artigo 1.638, inciso III, do Código Civil – que autoriza o desmembramento de uma família, notadamente das famílias em situação de extrema pobreza e vulnerabilidade, a partir de argumentos sobre o que seria ou não moral ou o que se alinharia ou não aos bons costumes – não encontra sustentação teórica, constitucional ou nos tratados internacionais subscritos pelo Estado brasileiro.

Muito pelo contrário: apenas tem ensejado a repristinação cotidiana de anacrônicas práticas autoritárias e higienistas, responsáveis pelas mais graves atrocidades do passado, como a adoção compulsória de filhos e filhas de militantes políticos [16] ou o sequestro de crianças e adolescentes em situação de rua. Sua revogação pela Comissão responsável pela atualização do Código Civil, portanto, é urgente!