O julgamento do Recurso Extraordinário nº 635659 no Plenário do Supremo Tribunal foi concluído no último dia 26 de junho. Fixou-se a tese de repercussão geral (que deverá ser seguida por todos os tribunais) descriminalizando o porte de maconha para consumo pessoal. Por maioria, o colegiado definiu que será presumido usuário quem adquirir, guardar, depositar ou transportar até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas.
A discussão versa sobre a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que prevê sanções alternativas — como medidas educativas, advertência e prestação de serviços — para quem compra, porta, transporta ou guarda drogas para consumo pessoal.
O que nos interessa, todavia, é refletir sobre o entendimento fixado que o porte deve ser caracterizado como ilícito de natureza administrativa, sem consequências penais.
A primeira mirada indica que essa reclassificação de esferas (da esfera penal para administrativa) significa, por exemplo, a vedação ao registro na ficha criminal do usuário na hipótese de flagrante, ou à condenação às sanções penais alternativas (como as medidas educativas ou a prestação de serviços).
Sem polemizar com as opiniões sobre a descriminalização ou não do porte de drogas, nem se há desbordamento das competências constitucionais do Supremo Tribunal Federal (a exemplo da competência legislativa — como destacado pelo ministro Fux o Supremo e seus ministros não são eleitos para nem tem competência para legislar — ou da competência para a formulação de políticas públicas, a qual também é afeta ao Poder Executivo — o ministro Toffoli justificou seu voto por entender que criminalizar o porte de maconha não lhe parece “a melhor política pública”), o que nos interessa entender é como concretizar o enquadramento como ilícito administrativo.
A figura do ato ilícito, em si, não é peculiar a nenhum dos ramos da ciência jurídica, sendo um conceito da teoria geral do direito e sua materialidade é sempre um fato identificador de quebra de norma, ocasionando um dano e que gera responsabilidades ou sanções.
O ilícito administrativo pode ser definido como todo ato positivo ou negativo, imputado a agente administrativo ou a quem lhe faça as vezes (delegatório ou concessionário), em virtude de infração a lei, norma administrativa ou dispositivo estatutário.
Falta disciplinar
Pode se consubstanciar em falta disciplinar, descumprimento de cláusula de contrato administrativo, violação à condutas funcionais, posturas municipais, etc consistindo na violação de regras administrativas, inclusive de determinados grupos sociais como, por exemplo, infrações à Lei Orgânica da Magistratura, ao Código de Ética da OAB, às normas de conselhos de classe como de medicina ou engenharia e ainda o estatutos dos funcionários públicos, Códigos de Posturas Municipais, Lei de Licitações e Contratos Administrativos)
Logo, o ilícito administrativo tem como consequência a aplicação de penas administrativas, que, entretanto, não fazem parte do direito penal, sendo aplicadas pelo Estado no exercício da potestade administrativa, cuja competência cabe aos entes públicos diferentes da administração pública.
Sob esse enquadramento administrativo dado pelo STF ao ilícito do porte de maconha para uso próprio, quem serão os entes públicos responsáveis pela aplicação das sanções? Essa resposta exige a reflexão acerca de qual o bem jurídico lesado pelo ilícito em questão. Ao que se pode extrair do julgamento do STF, os bens jurídicos lesados pela norma acoimada de inconstitucionalidade (artigo 28 da Lei de Drogas — Lei 11.343/2006) são a saúde pública, como expressou o ministro Gilmar Mendes e Fachin ou a igualdade, como ponderado pela ministra Carmem Lucia e pelo ministro Barroso a fim de “evitar a discriminação entre ricos e pobres, brancos e negros”.
Logo, para esclarecer quem terá competência para fiscalizar e reprimir o ilícito administrativo do porte de drogas serão os órgãos do Poder Executivo, a exemplo da Anvisa, Ministério da Saúde, Secretarias Estaduais e de Saúde — na vertente da preservação do bem jurídico saúde pública — bem como os órgãos com competências afetas aos direitos humanos, como Ministério e Secretarias Estaduais e Municipais de Direitos Humanos — na vertente da preservação da igualdade de raça e dignidade humana.
Também, quais as sanções poderão ser aplicadas? Há regramento sancionatório para essa modalidade de ilícito administrativo? Sempre lembrando que não há sanção sem prévia cominação legal.
Sob a perspectiva do direito administrativo, a solução alcançada pelo Supremo Tribunal é viável, exequível ou um non liquet, expressão latina que equivale à falta de resposta clara? Apenas uma certeza nesse momento: o julgamento do Recurso Extraordinário nº 635659 é desafiador.
Primeiramente, parabéns pelo artigo.
Além de estar muito bem escrito, exterioriza uma preocupação que se iniciará no ordenamento jurídico: como lidar com a nova natureza do uso da substância e, nessa seara, como será a sanção administrativa?!
Certamente, por alguns anos, isso será um debate extremamente interessante no campo jurídico, que, como amantes do Direito, acompanharemos assiduamente.
Gostaria de fazer algumas ponderações para somar ao debate.
Sobre o conceito trazido de ilícito administrativo no artigo, creio eu, que, no caso, não seja o conceito adequado.
O ilícito administrativo decorrente de falta disciplinar (poder disciplinar) exige uma qualidade especial do sujeito passivo, um vínculo especial.
É o ilícito do servidor público, do licitante, do estudante de rede pública, etc. Todos com vínculo especial com a Administração Pública.
Não é o caso do usuário dessa substância.
No caso do uso dessa substância, não creio que se tratará de um ilícito administrativo decorrente desse poder disciplinar (afinal, não haverá vínculo especial), mas sim decorrente do poder DE POLÍCIA (evidentemente, poder administrativo de polícia - polícia administrativa, não polícia judicial).
Isso porque o Poder de Polícia é aquele Poder Administrativo responsável por restringir os particulares (sem vínculo especial).
Creio que seja o caso.
O exemplo mais adequado que, no meu entendimento, compara-se à conduta é a infração de trânsito.
A multa de trânsito é uma sanção administrativa decorrente de um ilícito administrativo, fiscalizado pelo poder de polícia administrativo.
Exatamente como será com a conduta tratada no artigo.
Além disso, creio que, além dos órgãos supramencionados, a Polícia Militar e a Guarda Municipal (que também exercem Poder de Polícia Administrativo) serão responsáveis pela fiscalização do ato ilícito (não pela sanção, obviamente).
O ato continua sendo ilícito e os agentes públicos poderão reter a substância. Inclusive, por enquanto (até a regulamentação), ainda levarão para a Delegacia e o processo (de natureza não criminal) ainda tramitará no JECRIM (ou JEC).
Por fim (e mais importante): O CNJ (órgão do Judiciário com competência administrativa) irá regulamentar toda essa temática. Quando isso acontecer, acredito que a maioria das nossas dúvidas será sanada e tudo ficará mais pacificado.
Espero ter acrescido ao debate.
Mais uma vez, parabéns pelo artigo e pela externalização de um tema tão interessante e recente no ordenamento.
Anderson Luiz de Melo Viana, concordo com todas as suas colocações.
Ainda, cumpre lembrar que na própria Lei de Drogas existe a previsão de sanções como admoestação verbal (entre outras), para o indivíduo usuário.
O ponto importante do julgamento, foi a delimitação da quantidade de droga, que servirá como parâmetro, sem prejuízo de outras considerações a serem feitas no momento do flagrante, que apontarão se o indivíduo é usuário ou não.
Assim, serão necessárias a verificação do elemento objetivo (quantidade até 40 gramas) bem como a análise subjetiva acerca das circunstâncias do flagrante, uma vez que um "pequeno traficante" poderá se valer da nova diretriz e portar 40 gramas para a venda da droga, e não para o próprio uso.
Dra. Evane, parabéns pelo artigo!!
Ninguém no Brasil, incluindo-se os Ministros do Supremo Tribunal Federal, entendeu a decisão daquela corte. Para mim dois fenômenos, entretanto, destão bem claros: 1) abriu-se a porta da extorsão policial; 2) haverá um aumento significativo de processos penais por crime de tráfico, porque ninguém sabe o que a grande corte decidiu.
Sou da opinião que o uso de droga __ seja qual for __ continua sendo crime, na medida em que o art. 28 se trata de um dispositivo legal (stricto sensu), que, em sendo assim, só pode ser modificado por regular aprovação de projeto de lei. O que não há __ hoje (com as modificações feitas já algum tempo) __ é previsão e consequente aplicação de pena corporal, mas tão só penalidades outras, ex vi legis. Mas ainda considero __ juridicamente __ que mesmo o porte e uso de droga pode o agente ser levado à presença da autoridade policial para justificar-se, em caso de descumprimento da medida (ou da penalidade) que lhe tenha sido imposta. Até um eventual crime de desobediência. Inclusive o citado art. 28 fala expressamente em "pena"...!!!!
Excelente artigo. Entretanto, algumas dúvidas surgem com o advento dessa decisão, como: se não é mais crime, o policial que abordasse alguém com menos de 40g estaria impedido de conduzir a pessoa ao DP? Caso negativo, qual fundamento legal para a medida, visto que sequer haveria crime que justificasse a medida? O policial teria que ter balança na viatura? Ilícito civil que violaria o que, somente a saúde pública?
Enfim, decisões como essa avacalham a segurança pública e deixam os agentes sob os auspícios da INsegurança jurídica. Ademais, acredito que dá forma que restou decidido, até mesmo as assembleias estaduais poderiam regulamentar a atuação do policial em relação ao porte de drogas, visto que não se trata mais de matéria penal de competência da União, cabendo ao executivo estadual, posterior à criação, regulamentar o quanto antes, inclusive a forma de autuação.
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