Há muito a teoria do direito aborda o Império da Lei, sua importância na virada moderna e seu consequente princípio da legalidade. Isso, tradicionalmente, no sentido da proteção das liberdades individuais frente às investidas do Leviatã, que, em se tratando de sua face penal, é frequentemente furioso e faminto com determinados públicos-alvo.
No espectro do corolário da legalidade, tem-se o princípio da taxatividade. Nele, a lei penal, embora geral e abstrata, como impõe a impessoalidade própria das democracias, necessita de uma especial restrição em sua formatação e interpretação. Restrição que, consoante outro mandamento constitucional, o do favor rei, em caso de dúvida, deve-se privilegiar a leitura que melhor favoreça o réu. Repita-se: em caso de dúvida.
A fim de garantir a segurança jurídica e impedir interpretações arbitrárias, a taxatividade impõe que as leis penais — aquelas que preveem as condutas mais severas do ordenamento jurídico, acompanhadas das sanções mais rigorosas — sejam o mais claras, precisas e assertivas ao descrever uma ação ou omissão criminosa.
Dito isso, passemos à análise de um tipo penal específico: o estupro de vulnerável, descrito no artigo 217-A do Código Penal. Prescreve a lei, em sua literalidade: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”.
Observe a cristalinidade: o legislador elegeu um critério objetivo e inequívoco — a idade inferior a 14 anos — como elemento suficiente para a configuração da vulnerabilidade, prescindindo de qualquer juízo sobre maturidade, experiência sexual, consentimento ou contexto relacional. Não há zonas cinzentas, cláusulas abertas ou conceitos indeterminados a serem preenchidos pelo intérprete. A norma não pergunta como, por que ou em que circunstâncias se deu o ato; pergunta apenas quando. Dito isso, questiona-se: onde estaria aqui a dúvida?
Relativização do marco etário
Não é de hoje que o “aviso de incêndio” hermenêutico tem sido anunciado: onde a lei diz “vermelho” não seria possível ler “azul”. Por mais poroso e passível de divergências de entendimento que um texto, como é o caso da lei escrita, possa ser, estamos, de qualquer maneira, tangenciando a esfera simbólica da linguagem; esta, por sua vez, em se tratando de linguagem jurídica, está regida pela lógica, o que lhe impõe limitações — estéticas, conteudísticas e interpretativas. Por isso, há que se ter severas reservas ao se trocar “a” por “b” na leitura de qualquer norma. E isso é especialmente relevante quando o assunto é norma penal: aquela que trata dos dramas humanos mais pungentes e da violência estatal mais demarcada.
Com efeito, qualquer tentativa de relativizar o marco etário textualmente minuciado no caput do artigo 217-A, sob o pretexto de consentimento ou de suposta autonomia do(a) menor, não apenas viola a literalidade do tipo penal, mas subverte o próprio princípio da taxatividade, convertendo uma regra clara em um perigoso convite à discricionariedade — neste caso, não apenas a clássica discricionariedade punitiva, mas aquela que retira a proteção às vítimas vulneráveis.
Afinal, eis aí a velha questão sobre a qual muitos juristas ainda se digladiam: seria o direito exercício do monopólio estatal da violência, manifestação da repressão, ou, de outro modo, resultado e processo de lutas por reconhecimento? A resposta — nada simples, porém necessária — que a postura dialética nos oferece é: nem só um, nem unicamente outro, porém ambos, simultaneamente.
Como já dizia Roberto Lyra Filho, o mais importante não é fixar uma definição estanque do que seja o direito, como se se tratasse de uma essência metafísica e imutável, mas compreendê-lo como um fenômeno histórico em permanente construção, que se forma, se transforma e se tensiona nas próprias condições sociais em que emerge. O direito, assim, não é algo dado, acabado ou neutro: é movimento, conflito e devir.
E é justamente por isso que, no campo penal — em que a violência institucional se apresenta em seu grau máximo (tanto para réus quanto para vítimas) —, a crítica dialética não autoriza a elasticidade interpretativa dos tipos, mas, ao revés, exige vigilância redobrada quanto aos limites impostos pela legalidade e pela taxatividade.
Isso tanto no intuito de prevenir punições irracionais e expansivas, quanto para impedir que a flexibilização hermenêutica opere como mecanismo de seletividade inversa, criando zonas de imunidade penal para sujeitos socialmente privilegiados que figuram como réus. Neste cenário, deixam-se à míngua de proteção jurídica vítimas vulneráveis, cujas dores são historicamente invisibilizadas e cujo sofrimento se multiplica ao longo do excruciante caminho do processo penal.
O caso do TJ de Minas Gerais
Infelizmente, não foi isso o que entendeu recentemente o Tribunal de Justiça de Minas Gerais. A 9ª Câmara Criminal Especializada da Corte reconheceu atipicidade material em caso envolvendo relação entre um homem, já com seus 35 anos, e uma menina, de apenas 12 anos, sob o fundamento de posterior formação de “núcleo familiar”.
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A norma incriminadora do estupro de vulnerável, com sua redação inequívoca, estabelece presunção absoluta de vulnerabilidade. Trata-se de norma de proteção integral, cuja finalidade é tutelar a dignidade sexual da criança e do adolescente, reconhecendo sua incapacidade jurídica para consentir validamente em atos dessa natureza. A vulnerabilidade é aferida por critério etário objetivo. Não se trata de avaliar maturidade individual ou contexto relacional, mas de afirmar proteção normativa reforçada fundada na própria condição etária.
Aliás, há jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, inclusive por meio da Súmula 593 e do Tema Repetitivo 918, no sentido de que são irrelevantes o consentimento da vítima, eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o agente. Basta que a vítima seja menor de 14 anos para a subsunção típica. A orientação jurisprudencial reafirma que o tipo penal não admite relativizações fundadas em elementos subjetivos ou circunstâncias externas ao critério legal objetivo.
Reconhecer a atipicidade material com fundamento na formação de núcleo familiar posterior à prática do fato delituoso é tensionar diretamente esse arcabouço normativo e jurisprudencial. O argumento de que o relacionamento teria sido mantido sem violência, coação ou fraude, com aquiescência dos genitores e vivenciado publicamente, não tem o condão de afastar a tipicidade penal quando o bem jurídico tutelado é a dignidade sexual de pessoa absolutamente vulnerável. A ausência de violência real é juridicamente irrelevante diante da violência presumida que o ordenamento estabelece para hipóteses de vulnerabilidade etária. Onde o legislador optou por regra clara, em obediência ao preceito da taxatividade, não cabe ao intérprete substituí-la.
Proteção à criança e ao adolescente
Ademais, a Constituição consagra o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta à criança e ao adolescente, impondo ao Estado dever de tutela reforçada. Tal mandamento veda tanto a proteção insuficiente quanto a proteção seletiva. Interpretar o artigo 217-A de forma a admitir flexibilizações com base em vínculos afetivos posteriores significa esvaziar a finalidade da norma e abrir precedente perigoso, capaz de legitimar situações de evidente assimetria de poder, maturidade e desenvolvimento psicológico.
O debate é complexo e exige serenidade técnica. Contudo, sob a perspectiva da dogmática penal e da hermenêutica constitucional, admitir que a formação de núcleo familiar descaracterize o estupro de vulnerável representa temerária ampliação interpretativa de norma cogente.
Enfim, a proteção integral não comporta exceções casuísticas. A linguagem jurídica tem sérias e importantes limitações em sua interpretação. E a lei penal não admite flexibilizações arbitrárias, que, numa perspectiva dialética, a depender das condições materiais concretas, podem ser nefastas — para a sociedade, para o réu e para a vítima.
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