Regime jurídico e contratos no âmbito das empresas públicas

A Constituição permite ao Estado a exploração direta da atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional, relevante interesse coletivo ou nos casos de atividade exercida sob o regime constitucional de monopólio estatal.  Definiu, ainda, que lei posterior deveria instituir o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista, o qual foi materializado por meio da Lei nº 13.303, de 2016, ou Lei das Estatais, como ficou conhecida.

A empresa pública é conceituada como uma pessoa de direito privado integrante da Administração Pública indireta da União, estados, Distrito Federal ou municípios, criada por lei específica, constituída sob qualquer forma jurídica, com capital exclusivamente público, e destinada à exploração de atividade econômica.

Não há qualquer relação de subordinação hierárquica entre a entidade administrativa criada e o seu ente criador. Contudo, existe uma relação de vinculação entre ambos que permite um controle de natureza finalística.

O artigo 175 da Constituição prevê que, além da exploração de atividade econômica de produção e comercialização de bens e da prestação de serviços de natureza privada, as empresas estatais podem ter por objeto a exploração de atividade econômica de prestação de serviços públicos, como o fornecimento de água e energia.

Regime jurídico das empresas públicas

Importante destacar que o regime jurídico das empresas públicas é híbrido. Elas seguem uma dimensão privada, sem privilégios, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias (artigo 173, §1º, II). Essa determinação constitucional objetiva preservar a livre concorrência e o equilíbrio do mercado.

Na dimensão pública, devem se submeter a algumas normas de direito público, como realizar concurso para contratação de seus empregados, submeter-se ao controle externo por meio do Tribunal de Contas e atender às regras de licitações e contratos.

Os bens das empresas públicas são classificados como bens privados (Código Civil, artigo 98). Enquanto “bens privados”, em princípio, não se aplicam a esses bens as mesmas cláusulas protetivas que privilegiam os bens públicos (como alienabilidade condicionada, impenhorabilidade, imprescritibilidade).

Todavia, em que pese a natureza privada dos bens das empresas públicas, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo que, quando tais entidades forem prestadoras de serviço público, os bens utilizados diretamente no exercício dessa atividade estarão submetidos ao mesmo regime jurídico dos bens públicos. Esse privilégio é plenamente justificável tendo em vista o princípio da continuidade dos serviços públicos.

Função social de empresas públicas

Um ponto importante que caracteriza as empresas públicas é a sua função social. O artigo 27 da Lei 13.303 estabelece a necessidade de o instrumento de autorização legal para a criação da empresa pública trazer a função social de realização do interesse coletivo. Ou também de atendimento a imperativo da segurança nacional orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos, como a ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública e desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços.

Quanto à responsabilidade civil, o artigo 37, 6º, da Constituição estabelece que será ‘objetiva’ para pessoas jurídicas de direito público e para as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Assim, a partir da natureza das atividades desenvolvidas, é possível distinguir duas situações jurídicas distintas em relação à responsabilidade civil da empresa pública. Se essas entidades forem prestadoras de serviços públicos, responderão de forma objetiva pelos atos de seus agentes que causarem danos a terceiros. Por sua vez, se desempenharem atividades econômicas em sentido estrito (tipicamente empresarial), a sua responsabilização por esses mesmos atos será subjetiva, ou seja, dependerá da demonstração da culpa ou dolo dos seus agentes.

Considerando a Teoria do Paralelismo ou Simetria das Formas, a extinção das empresas públicas deve seguir o mesmo procedimento usado para a sua criação. A Lei nº 11.101/05, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, deixou expresso, no seu artigo 2.º, I, que suas regras não são aplicáveis às empresas públicas.

Peculiaridades do processo licitatório

Antes do advento da Lei nº 13.303/16 as licitações das empresas públicas eram regidas integralmente pela Lei nº 8.666/93. O legislador, porém, levando em consideração as peculiaridades das entidades administrativas de direito privado, entendeu que seu estatuto de licitações deveria ser diferente daquele aplicável ao restante da Administração Pública. Assim, a Lei das Estatais trouxe um arcabouço normativo específico para as licitações e contratos dessas empresas.

A título de exemplo, cito abaixo algumas das singularidades das licitações e dos contratos no âmbito das estatais:

1 As empresas públicas são dispensadas da observância das exigências da licitação no caso de comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais, bem como nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo;
2 Diferenciação dos valores para dispensa de licitação:
3 Prazos para apresentação de propostas são, na maioria dos casos, inferiores.

Os contratos com as empresas públicas regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto na Lei nº 13.303/16 (artigo 68) e pelos preceitos de direito privado. Diferentemente dos contratos administrativos normatizados pela Lei nº 14.133/21 (artigo 89), que são regidos por preceitos de direito público.

Avanço no posicionamento das empresas públicas

As disposições legais para a celebração dos contratos de ‘compras’ são substancialmente mais enxutas visando justamente a dar maior celeridade no regular andamento dos negócios.

Interessante salientar que, como as empresas públicas comercializam bens ou serviços no mercado, os processos para a ‘venda’ de produtos são totalmente guiados por preceitos de direito privado e assumem uma celeridade típica do mundo empresarial. Nessa esteira, pressupostos contratuais civilistas e mercantis são aceitos e bem-vindos, pois agregam agilidade e aderência aos usos e costumes locais.

Não há como negar que o advento da Lei nº 13.303/16 foi um avanço de vulto no arcabouço normativo paraestatal. O novo regramento posicionou as empresas públicas em um melhor espaço entre o público e o privado, tornando suas ações negociais mais ágeis e ao mesmo tempo mantendo as balizas estruturantes típicas da administração pública.