“A recente guinada jurisprudencial operada pelo Supremo Tribunal Federal vai de encontro aos requisitos hermenêuticos do paradigma do Estado Democrático de Direito.” É o que dizem, em parecer, o professor de Direito Constitucional da UnB Menelick de Carvalho Netto e os advogados Mateus Rocha Tomaz e Marcus Vinícius Fernandes Bastos para criticar a recente decisão do STF que autorizou a execução penal antes do trânsito em julgado da condenação.
Para eles, a decisão da corte levou em conta argumentos políticos “etéreos” como “a efetividade da jurisdição” para se sobrepor à regra constitucional da presunção de inocência. E para negar a literalidade do inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, que diz: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.
“Não se pode admitir que as insatisfações advindas das ruas, da sociedade, sejam utilizadas como régua hermenêutica de direitos, flexibilizando conquistas democráticas como a presunção de inocência a partir da invocação de objetivos normativos auto evidentes (universalmente aceitos, dado o seu alto grau de generalidade e abstração) como o combate à corrupção”, afirmam os autores.
A opinião dos juristas foi descrita em parecer feito sob encomenda do Partido Ecológico Nacional (PEN). A legenda é autora da Ação Declaratória de Constitucionalidade 43, na qual pede que o Supremo declare constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, que proíbe a prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
Na prática, o PEN pede que o Supremo declare nulo o entendimento descrito na decisão tomada no dia 17 de fevereiro deste ano, no Habeas Corpus 126.692. Foi nesse HC que a corte definiu que a pena de prisão pode ser executada depois que decisão de segundo grau confirmar sentença condenatória.
Para o tribunal, como o Supremo e o Superior Tribunal de Justiça só analisam questões de direito, a fase de análise de fatos e provas se encerra no primeiro grau e, por isso, o princípio da presunção de inocência já permitiria a execução da penal. A decisão da corte significou uma volta à jurisprudência que vigia no tribunal até 2009, quando o Plenário, por maioria, passou a entender que o texto constitucional é literal e as penas não podem ser executadas antes do trânsito em julgado da condenação.
Porém, para o partido, o entendimento atual do Supremo atropelou o Legislativo. Isso porque o artigo 283 do CPP teve sua redação alterada pela chamada Lei das Cautelares, de 2011. Portanto, cinco anos antes de o Supremo revirar sua jurisprudência, o Congresso reafirmou o que disse a Constituição. Assim, para o PEN, o Supremo só poderia decidir daquela forma se declarasse inconstitucional o artigo 283 do CPP, o que não fez.
Já os autores do parecer acreditam que os argumentos do PEN merecem uma “radicalização”. Para eles, “é absolutamente inaceitável a invocação de razões abstratas contingentes, como a efetividade da jurisdição, para, a pretexto de se tentar garantir direitos, promover-se a efetiva aniquilação de garantias individuais constitucionalmente garantidas, como o estado de inocência que vige até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
A Constituição é o limite
Na opinião dos pareceristas, os argumentos que levaram o Supremo a voltar ao que entendia antes de 2009 estão contaminados pelo sentimento de combate à corrupção e à impunidade no Brasil. Argumentos que, segundo o texto, são tão abstratos quantos universais. Para os autores, “não se podem tratar direitos e garantias fundamentais como se política fossem”.
Entretanto, dizem os autores, “não se pode fazer cumprir direitos e garantias fundamentais com o ultraje a outros tantos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente asseguradas”. “É nos momentos mais difíceis, mais conturbados e mais provocadores que um Estado Democrático de Direito deve se mostrar capaz de assegurar o respeito aos direitos fundamentais, aos direitos humanos e, ao fim e ao cabo, à comunidade de princípios constituída pela nossa ordem constitucional.”
Para os autores do parecer, o Supremo não pode ser a voz da maioria nem se deixar influenciar pelo que dizem as ruas. Segundo eles, a Constituição é que deve ser o limite à democracia, já que sem uma não pode haver a outra — e vice-versa.
“Uma corte constitucional, formalmente desvinculada à seara da política e imbuída do dever de se reportar sempre ao direito, [é que] pode vir a ser capaz de institucionalmente garantir e zelar, irrenunciavelmente, pela guarda dos direitos e garantias fundamentais — os quais derivam não da vontade imediata de maiorias, mas da história constitucional de um povo e de suas conquistas de liberdade e de igualdade.”
Como antes
O parecer também retoma a história que levou à construção jurídica da presunção de inocência da forma que está na Constituição e no Código de Processo Penal hoje. Segundo o texto, "por anos, o Supremo se baseou no artigo 637 do CPP, que diz que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, assim que interposto, a sentença deve baixar ao primeiro grau para ser executada".
A redação do dispositivo está no texto original do código, mas a interpretação que o Supremo aplica a ele é baseada na Constituição de 1969, segundo os autores. No texto, eles colacionam uma série de Habeas Corpus, julgados entre 1977 e 2005, em que o Supremo adotou o conceito do artigo 637 do Código de Processo Penal aos HCs.
Essa interpretação se mostrou invencível até 2006, quando a 2ª Turma, seguindo voto do ministro Celso de Mello (foto), passou a entender que, quando a Constituição fala em “trânsito em julgado”, quer dizer que ninguém verá sua pena executada antes de ver todos os seus recursos esgotados. Em 2009, o Plenário, também em Habeas Corpus, seguiu o entendimento da 2ª Turma e definiu que só o trânsito em julgado autoriza a execução da pena.
Portanto, afirma o parecer, a decisão de fevereiro deste ano é uma retomada ao entendimento que prevalecia quando o Supremo interpretava a lei de acordo com a Constituição de 69.
Só que entre os dois acontecimentos veio a Lei 12.403/2011, a chamada Lei das Cautelares, que mudou o artigo 283 do CPP para a redação atual — a que o PEN pede que seja declarada constitucional. Os pareceristas, no entanto, afirmam que a lei teve pouco a ver com as mudanças jurisprudenciais do Supremo. O anteprojeto que deu origem a ela saiu do Ministério da Justiça em 2001 e tocava no mesmo ponto que o Supremo tocara dois anos antes da edição da lei: a Constituição de 1988 exige nova interpretação sobre o momento da execução da pena.
Sem novidade
No parecer, os juristas afirmam que o princípio da presunção de inocência não é novidade no Direito mundial, e nem a Constituição Federal de 1988 foi a primeira a trazê-lo ao ordenamento jurídico brasileiro. A novidade brasileira, dizem, foi a constitucionalização do princípio e a sua elevação a direito fundamental.
Segundo eles, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, editada em 1948, no contexto do fim da II Guerra Mundial e da organização da ONU, vaticinou, no artigo 11, que todos são inocentes até que se prove a culpa.
No Brasil, em 1973, o governo militar editou a Lei 5.941, conhecida como Lei Fleury. Foi elaborada, segundo o parecer, “a toque de caixa” para que o delegado do Dops em São Paulo, acusado de ser o responsável por casos de tortura, pudesse ficar em liberdade depois de sua declaração de pronúncia (ida a júri popular). “Inobstante a sua antirrepublicana origem, acabou apropriada por advogados de defesa e operadores do direito em geral como densificação normativa da presunção de inocência”, completam os autores.
Em 1988, continua o parecer, a constitucionalização da presunção de inocência foi uma “opção deliberada e consciente que surge como produto de um tortuoso percurso histórico que culminou na suplantação do regime autoritário então vigente por meio da elaboração da Constituição de 1988”.
Clique aqui para ler o parecer.
ADC 43
Um parecer destinado para a bandidagem... Nada surpreendente que tenha sido elaborado por militantes esquerdistas da mais aparelhada "faculdade" de direito do Brasil, a outrora gloriosa USB.
Com a Constituição de 1988 foram enaltecidos os direitos em detrimento das obrigações.
Os "rebeldes primitivos", expressão emprestada do historiador marxista Erick Hobsbawm e adaptada ao contexto brasileiro, sufragados por intelectuais que abraçaram o pensamento do italiano "Luigi Ferrajoli, expresso na obra "Direito e Razão", passaram a atuar em "terrae brasilis" em agressão à ordem estabelecida, ofendendo os membros da comunidade.
Aqueles despossuídos de prata, ouro, títulos e educação especial, agredidos pelos rebeldes, passaram a preconizar a aplicação draconiana das normas penais, com sustentação no pensamento do germânico Gunther Jabobs, resumido no livro "Direito Penal do Inimigo". Acrescente-se, ainda, a aplicação das Teorias Econômicas Neoliberais no Brasil, sem qualquer meditação crítica, formando uma massa instável e violenta de perdedores, fato previsto pelo economista norte-americano, Edward Luttwak no livro denominado "Turbocapitalismo".
Diante desse "inferno social" o Estado punitivo se enfraqueceu. A situação atingiu nível tão elevado de instabilidade, que obrigou o STF em sua missão de interpretação da Constituição e de pacificação social, lançar às masmorras, de forma mais expedita, os criminosos. Diante do atrito entre o pensamento dos intelectuais (conforme artigo juristas), preocupados com questões abstratas, e a dura realidade enfrentada pelo povo, principal vítima dos rebeldes, a Democracia soçobra.
Em, suma deve proteger os 99% de vítimas ou os 1% de criminosos ?
A discussão não eh bandidos x vítimas,mas sim o dever de obediência ou não ao texto constitucional. Ateh porque somente eh culpado (bandido) quando cumprido todo o rito procedimental previsto na lei processual penal, inclusive os recursos especiais e extraordinários, se cabíveis .
O novo entendimento dado pelo STF a esta questão (prisão após confirmação da sentença condenatória por tribunal de apelação) de fato é a mais coerente e sensata. Corrigiu uma situação insustentável na sociedade.
Não se pode negar a disposição constitucional quanto ao trânsito em julgado (culpa – que não se confunde com momento da prisão), mas também não se pode olvidar de que se trata de mais uma mazela interpretativa constitucional, até então interpretada equivocadamente a contrapor o próprio direito. As regras internacionais de que o Brasil é signatário assim estabelecem, ou seja, a prisão após a confirmação da condenação por um tribunal de apelação.
O bandido engravatado muitas das vezes é um indivíduo muito mais perigoso para a sociedade que aquele das ruas. Pratica o mal pelo atacado.
Não há mais espaço para tanta celeuma, pois não podemos continuar convivendo com tanta hipocrisia jurídica.
É preciso criar um norte para os bandidos, em especial os engravatados, de que o crime não compensa.
no contrato social de Rousseal os cidadãos cederam parte de sua liberdade em troca de segurança, logo o Judiciário como integra o Estado não pode focar na impunidade, pois a segurança é um valor que supera a liberdade individual nos casos de risco concreto.
Se a nossa constituição Federal não presta para nada, então, devemos elaborar outra! O que é feio é ficar diuturnamente violando-a, inclusive, pela corte máxima. Isso é certificado de republiqueta das bananas.
A impunidade no Brasil advém das falhas de investigação e das excrescências da legislação, dentre elas o exagero da presunção de inocência. Comentem sobre como dar celeridade aos processos e evitar as chicanes, tão adoradas pela maioria dos juristas, tratem de evitar a justiça apenas sobre os pobres! Julgamentos em 2ª instância sao suficientes para dar amplo direito de defesa, bem maior, aliás, que o direito de defesa dado a sociedade por esses criminosos!
Como eleitor, entendo o STF correto. A lei é feita por políticos e da mesma forma, seus jeitos e trejeitos. O STJ também segue a mesma trilha por destinos diferentes. Também os juízes primários. Só não vê quem não quer. Agora, com o artigo 489 & 1o. e seus consequentes do procedimento, sem garantia alguma, é possível que a coisa melhore. Mas, vai depender do de cima mandar (bem entendido) no de baixo e não a lei sozinha.
Deve ter lido Rousseau recentemente. Prezada analucia, não se deixe levar por um discurso romântico de que, há impunidade, não caia na armadilha dos grupos dominantes. Tente separar o que o direito diz do que você pensa. É claro que queremos que todos sejam punidos, ainda mais nesta onda de corrupção. Porém, é necessário olhar para a Constituição, pois ela nos importa, ela nos é condição de possibilidade. Eu sei, é difícil pensar assim. Mas, como há regras no xadrez, no direito também há, sob pena de virar um caos, o que eu já acho que é. Em compensação, recomendo mais leitura com toda lheneza que me é peculiar.
Saludo!
A Pec do Peluso era a melhor forma de tirar o vexame da CF/88 garantidora da impunidade e pró-bandido. Mas a mutação constitucional feita pelo STF deu uma solução, ainda que não ideal, ao tema. Os esquerdinhas vão reclamar, mas espera-se que o STF não dê um passo atrás. Em tempo: no paraíso dos esquerdinhas, a Venezuela, a taxa de homicídios é 5 vezes maior do que no Brasil, que já é um campeão do crime. Este fato fala por si só.
Esperamos todos que o STF não contribua para a impunidade. Transito em julgado na primeira e na segunda instância está de bom tamanho. Na maioria dos países prende-se após a primeira condenação.
pergunto-me se não preferem dotar cada agente penitenciário com seu tridente de uso pessoal. Talvez assim o inferno na terra esteja completo.
Há muito era ensaiada essa guinada para o Judiciário passar a legislar. Agora não há mais volta e quem aplaude não faz idéia de como esse precedente é nocivo para todas as áreas jurídicas.
ROUSSEAU foi o Tratadista que desenvolveu o estudo que permitiu a unificação do Estado como existe hoje através do conhecido "contrato social"
Os mesmos que agora desacreditam os Tribunais de Apelação chamando-os de falíveis e entendendo infalíveis os Tribunais de Superposição em outras situações desacreditam o STF ao argumento do chamado 'bloco de constitucionalidade' afirmando com batida de mãos na mesa que a Corte máxima do nosso país deve obediência à Corte Interamericana de Direitos Humanos (OEA). Até onde as excelências querem chegar? A última decisão do Supremo no HC 126.292 foi acertada. Mesmo que digam não ser vinculante, agora na ADC 43 terá oportunidade de obrigar.
Em tempo, a tese dessa ADC foi sugerida em primeira mão pelo Lênio Streck. Esse jurista esta com total razão quanto ao erro no julgamento do HC, o STF deixou de declarar (in)constitucional o art. 283, fazendo uma interpretação conforme. Não sei se o Lênio previu que essa tese seria usada no atual cenário político para fazer com que o Lula (et caterva) não seja preso pelo TRF da 4ª região, pois se condenado em segundo grau, entrará sabidamente com recurso procrastinando sua visita ao presídio.
A conclusão perfeita sobre o tema foi o comentário de Zé Machado (Advogado Autônomo - Trabalhista). Se até os comentaristas, a maioria profissionais do Direito, não ligam para a supremacia da Constituição (a Lei Maior), nem para o seu núcleo imutável (cláusulas pétreas) e não desconfiam que a impunidade da qual reclamam é causada pela ineficiência do Poder Judiciário, melhor termos outra constituinte. O que não podemos é apoiar a violação da ordem constitucional. Será que é tão difícil entender isso?
Em artigo intitulado A Grande Heresia do Simples, Cláudio de Moura Castro fala sobre como nós, brasileiros, "cultivamos essa paixão pelas navegações intergalácticas e pelo modismo", propondo "demonstrar que a educação brasileira precisa de um “feijão com arroz” benfeito, nada mirabolante, nada nos espaços siderais" (daí o título, A Grande Heresia do Simples). E diz:
"Em seu livro Tristes Trópicos, Lévi-Strauss descreve os seus colegas brasileiros: "Qualquer que fosse o campo do saber, só a teoria mais recente merecia ser considerada. (…) Nunca liam as obras originais e mostravam um entusiasmo permanente pelos novos pratos. (…) Partilhar uma teoria conhecida era o mesmo que usar um vestido pela segunda vez, corria-se o risco de um vexame”.
No Direito acontece é a mesma coisa!!! Tem teorias e soluções novas para tudo. A única coisa que não se cogita é cumprirmos a Constituição e as Leis existentes...
Triste mesmo.
Vi alguns comentaristas falando em interpretação da norma, defendendo a nova posição tomada pelo STF.
Vejamos o que diz a Constituição:
Art. 5º [...] LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Me parece que não há espaço para interpretação. O limite semântico é muito claro: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Trânsito em julgado é trânsito em julgado e ponto final.
Além disso, sabe-se que 25% dos recursos extraordinários e especiais que são apreciados revertem a decisão do segundo grau.
Isso quer dizer que teremos muito inocente sendo preso injustamente.
Talvez quem apoia este entendimento deixe de apoiar no momento em tiver um parente ou conhecido vítima da ilegalidade. Ou seja vítima dela.
Costumo frequentar o Conjur e ler os comentários. Acho enriquecedor os temas tratados pelo Conjur e muitos comentários feitos, em sua maioria, por advogados. Concordo com alguns, discordo de outros. Entretanto, noto que, infelizmente, há pessoas que destoam deste ambiente intelectual. Quer dizer que as pessoas que não aprovaram a nova interpretação do STF, são aquelas que querem safar o Lula da prisão? Nossa!! Será que a pessoa não sente vergonha de dizer algo deste tipo. E considerando que o Lula já está sendo investigado a anos e anos. E até agora o máximo que conseguem é dizer que ele estaria escondendo a posse de propriedades que o próprio Lula poderia comprar. Diferentemente de outros políticos, como o Aécio, que já foi dezenas de vezes citado e o próprio STF (Gilmar Mendes) se recusou a investigá-lo. Afinal, depois do "não tenho prova cabal contra Dirceu – mas vou condená-lo porque a literatura jurídica me permite”, qual quer coisa serve contra o inimigo. Para que Constituição, não é mesmo?
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