Almeida e Caputti: Ineficácia que prejudica beneficiários de planos

A portabilidade nos planos de saúde voltou a estar em destaque após a Agência Nacional da Saúde Suplementar (ANS) editar a Resolução 585/2023, que regulamenta alterações na rede dos planos.

Assim, em algumas hipóteses de descredenciamento a resolução concede ao beneficiário o direito à portabilidade. Mas a portabilidade é um direito que atende às necessidades do beneficiário?

Portabilidade
É instituto jurídico que permite a mobilidade do beneficiário entre as operadoras do mercado, incentivando a concorrência e a redução dos preços.

Especificamente na saúde suplementar, como regra, permite ao beneficiário mudar para qualquer tipo de plano de saúde e de operadora sem a necessidade de cumprir novos prazos de carência [1] e de cobertura parcial temporária (CPT) [2], conforme a Resolução 438/18 da ANS que estabelece os respectivos requisitos.

Portanto, a portabilidade surge como um direito do beneficiário para, conforme sua conveniência ou necessidade, mudar de plano de saúde.

Ocorre que, na prática, o instituto vem perdendo sua efetividade.

Cumprindo a lei, violando o direito
A relação jurídica na saúde suplementar é, inquestionavelmente, uma relação desigual, de um lado a operadora (hiper suficiente), do outro o beneficiário (hipossuficiente).

Nesta espécie de relação o ordenamento dispõe de regras para tutelar a parte hipossuficiente e, no mundo dos fatos, permitir uma igualdade material.

Entretanto, é comum a parte hiper suficiente reorganizar sua estrutura mercadológica para conceder aparente legalidade a comportamentos abusivos que, na realidade, esvaziam o direito da parte hipossuficiente.

É exatamente o que está ocorrendo com a portabilidade, a qual vem se tornado um direito "para inglês ver" [3].

Explicamos.

De acordo com o Panorama da Saúde Suplementar [4], mais de 70% dos beneficiários de planos de saúde estão vinculados a planos coletivos empresariais, sendo extremamente comum sua rescisão por demissão, aposentadoria ou desinteresse comercial da operadora.

Do ponto de vista objetivo da lei, sem problemas. O beneficiário seria informado da rescisão e possibilitada portabilidade para outro plano. No entanto, na prática, o beneficiário não consegue realizar a portabilidade, pois com a extinção dos planos individuais e familiares a maioria dos beneficiários não consegue portar para um plano coletivo.

Isso porque, no plano coletivo, o beneficiário não contrata diretamente com a operadora, necessitando de um vínculo com alguma pessoa jurídica que tenha contratado plano para seus associados/empregados (empregador, associação, conselho profissional, sindicado, etc.).

Portanto, a não comercialização de planos individuais e familiares acarreta enorme restrição ao direito de portabilidade.

Vamos exemplificar.

Um beneficiário de plano coletivo empresarial se aposenta e é notificado que seu plano será rescindido, devendo o aposentado e seu grupo familiar buscar a portabilidade para um outro plano. Entretanto, não há mais plano familiar no mercado e para conseguir portar para outro plano coletivo precisará ter vínculo com alguma associação ou conselho profissional, que dificilmente o aposentado terá. Em termos claros, não será possível a portabilidade.

Assim, qual é a efetividade do direito à portabilidade se não há plano disponível para a mudança?

A mesma situação ocorrerá com a nova Resolução 585/23, em período de vacatio. O plano descredenciará o prestador e alegará que informou o direito à portabilidade, mas, na prática, o beneficiário não tem opção de planos para exercer a portabilidade, sendo obrigado a permanecer e aceitar a mudança.

Realidade sobre a extinção dos planos individuais e familiares
Estas espécies de planos sofrem uma maior regulamentação da ANS, restringindo a liberdade da operadora na rescisão e na definição dos índices de reajustes anuais. Entretanto, estas limitações não estão presentes nos planos coletivos, tornando-os comercialmente mais interessante.

Portanto, há uma tendência das operadoras em não comercializar os planos individuais e familiares, e, infelizmente, sem a reflexão adequada sobre o tema, esta prática mercadológica abusiva tem sido admitida pelo STJ.

"[…] A operadora não pode ser obrigada a oferecer plano individual a usuário de plano coletivo extinto se ela não disponibiliza no mercado tal modalidade contratual (artigos 1º e 3º da Resolução-CONSU nº 19/1999). Inaplicabilidade, por analogia, da regra do artigo 30 da Lei nº 9.656/1998. […]" — AgInt no REsp 2023171/SP, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, DJe de 1º.6.2023.

Entendemos que a jurisprudência do STJ precisa ser revista: 1) seja diante da sistemática consumerista que inclui a saúde suplementar dentro das relações de consumo (artigo 1º [5], Lei 9.656/98 com a redação da Lei 14.454/22); 2) seja à luz das novas resoluções da ANS que revogaram tacitamente a Resolução de 19/1999 do Consu.

É preciso compreender que a saúde suplementar não é um serviço exclusivamente privado, ao contrário, é um serviço público impróprio. Em outras palavras, um serviço privado de relevante interesse público regulamentado por agência reguladora (ANS).

Logo, a livre iniciativa é restringida pelos ditames da justiça social e da defesa do consumidor (artigo 170 da CRFB/88), além dos postulados da boa-objetiva e função social dos contratos. Entendimento já manifestado pela 2ª Seção do STJ, no REsp 1568244/RJ relatado pelo ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

"[…] A abusividade dos aumentos das mensalidades de plano de saúde […] não pode ser predatório, haja vista a natureza da atividade econômica explorada: serviço público impróprio ou atividade privada regulamentada, complementar, no caso, ao Serviço Único de Saúde (SUS), de responsabilidade do Estado."
Partes do Inteiro Teor: "Efetivamente, 'a eficácia horizontal dos direitos fundamentais reclama a proteção do direito social à saúde do idoso em face dos poderes privados, traduzindo limitação à autonomia da vontade, sem olvidar, contudo, a natural busca do lucro pelo desempenho de atividade econômica, desde que não represente demasiada oneração ao consumidor' (REsp nº 1.280.211/SP, relator ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 4/9/2014) […]."

Ademais, o artigo 98 da Resolução 489/22 da ANS revogou tacitamente o artigo 3º da Resolução 19/98 do Consu, pois o não fornecimento de planos individuais e familiares constitui infração administrativa:

"Planos Coletivos Cancelados
Artigo 98. Deixar de oferecer plano de assistência à saúde, na modalidade individual ou familiar, ao universo de beneficiários participantes de contrato coletivo, na hipótese de seu cancelamento, observada a legislação em vigor:
Sanção – advertência; multa de R$ 35.000,00".

Conclusão
O direito a portabilidade está sendo esvaziado pela prática mercadológica abusiva das operadoras, que interromperam comercialização dos planos individuais e familiares por interesses meramente econômicos.

A nova Resolução 585/23 da ANS, que garantiria ao beneficiário a opção da portabilidade pela alteração da rede, carecerá de efetividade. Não há plano individual e familiar para portar e, caso não preencha o requisito de vínculo para ingressar em plano coletivo, não é possível fazer a portabilidade.

Assim, é preciso a reflexão da comunidade jurídica sobre a obrigação de as operadoras fornecerem planos individuais e familiares, sob pena de impedir o consumidor de contratar serviços de saúde e de exercer a portabilidade, em evidente recusa de atendimento das demandas do mercado e o fornecimento de serviços em dissonância com as exigências da ANS, práticas abusivas (artigo 39 do CDC).

É indispensável relembrar que a relação do beneficiário com o plano é de consumo, com aplicação simultânea do CDC (artigo 1º, caput da Lei 9.656/98 com a alteração da Lei 14.454/22).

Sem essa percepção e atuação diligente da comunidade jurídica, a portabilidade se consolidará como um direito "para inglês ver".

Para finalizar, conforme as reflexões de Paulo Nader [6], a eficácia de um direito (solução concreta dos problemas sociais) decorre diretamente de sua efetividade, ou seja, da aplicação pelas autoridades competentes (administrativas-ANS e jurisdicionais-Judiciário), das quais se espera a atuação diligente para a defesa dos direitos do cidadão.