Imperiosa revisão do regime de incapacidades pela comissão de atualização do Código Civil

Em 24 de agosto de 2023, o presidente do Senado assinou o ato de criação da comissão de juristas que irá propor atualização do atual Código Civil brasileiro. A comissão é presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, no ato de assinatura, reafirmou a importância da revisão legislativa, já que “muitos temas do atual código já apresentam defasagem de longa data, uma vez que o texto começou a sua trajetória nos anos 1970” [1].

Embora a tônica da narrativa que subjaz os trabalhos da comissão seja a “evolução das relações a partir do ambiente digital, do advento da internet, das redes sociais e da inteligência artificial” [2], é também verdade que outros tantos temas carecem de revisão, em especial os que referem aos direitos de crianças e adolescentes.

Como se sabe, com a promulgação da Constituição de 1988, foi inaugurada em território nacional, a Doutrina da Proteção Integral que, ao se opor à antiga Doutrina da Situação Irregular, passa a conceber crianças e adolescentes como sujeitos de interesses juridicamente protegidos que devem, com prioridade absoluta, ser garantidos e efetivados pelo Estado, pela sociedade e pela família.

Já no ano seguinte, em 1990, foi sancionado o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) que logo se tornou o coração daquilo que veio a ser chamado de microssistema de promoção, proteção e defesa dos direitos de crianças e adolescentes, conferindo densidade normativa ao comando contido no artigo 227 da Constituição.

No entanto, até o presente momento, o que se verifica é um imenso descompasso entre o tratamento conferido aos meninos e meninas pela legislação especial e aquele conferido ao mesmo público pelo Código Civil.

O Código Civil disciplina, logo no Título I do primeiro livro, a tradução jurídica de questões relativas à personalidade e capacidade das pessoas. No que tange ao regime de capacidades, a legislação civilista, mantendo a regulamentação das legislações que a antecederam, traça a distinção entre capacidade de direito, jurídica ou de gozo e capacidade de fato ou de exercício.

Assim, muito embora toda as pessoas sejam reconhecidamente titulares de direitos (artigo 2º), apenas podem exercê-los pessoalmente, segundo a norma civilista, aqueles que a Lei considera plenamente capazes.

Originariamente, diversos critérios foram estabelecidos para a atribuição da incapacidade de exercício. Especificamente no que tange ao critério etário, a capacidade plena é atingida apenas após 18 anos completos, ao passo que a capacidade relativa (dependente da assistência de um adulto) é lograda após os 16 anos de idade.

Esse quadro normativo sofreu um primeiro grande impacto com o advento da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, intitulada “Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência” (LBI). Por força da lei, foram revogadas e/ou alteradas diversas das hipóteses de incapacidade anteriormente previstas pelo CC, satisfazendo não apenas os inúmeros comandos constitucionais por igualdade substancial das pessoas com deficiência, mas também o anseio social de inclusão, promoção e defesa da autonomia destas pessoas.

Colocou-se em xeque a configuração da antiga lógica binária aplicável ao regime de incapacidades, restrita ao reconhecimento ou de uma capacidade plena ou de uma incapacidade relativa/absoluta, para conceber a competência para a prática de atos da vida civil em diversos graus e a partir de instrumentos de apoio/assistência (a exemplo da Tomada de Decisão Apoiada [3]).

No entanto, mesmo as mais progressistas modificações legislativas mantiveram inalterada a negativa de reconhecimento da capacidade de exercício para crianças e adolescentes, em absoluta contradição com os ditames da Doutrina da Proteção Integral, que tem como um de seus princípios estruturantes justamente a ideia de uma autonomia progressiva (ou da “gradual autonomia volitiva”).

O conceito de capacidades progressivas ou evolutivas corresponde ao reconhecimento da criança enquanto sujeito ativo em seu próprio desenvolvimento, conforme o desenrolar de suas capacidades [4]. A ênfase é colocada nas habilidades da criança e não na idade como determinante ao exercício pessoal de seus direitos.

A autonomia progressiva das crianças e adolescentes está expressamente prevista no artigo 5º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (CDC) [5], segundo o qual os Estados devem respeitar as responsabilidades, os direitos e os deveres dos pais ou dos responsáveis de proporcionar à criança instrução e orientação adequadas e acordes com a evolução de sua capacidade no exercício dos direitos reconhecidos.

Uma compreensão mais abrangente da capacidade evolutiva passa também pelo reconhecimento do direito de participação como uma das bases na qual se assenta a Convenção dos Direitos da Criança. Nesse sentido, o artigo 12 da referida Convenção que crianças e adolescentes têm o direito de participar ativamente de todas as decisões que lhe afetem, devendo sua opinião ser considerada avaliando-se o nível de maturidade.

A leitura conjunta dos artigos 5º e 12 da Convenção conduz ao entendimento de que toda criança e todo adolescente tem o direito a sistemas de apoio, bem como ao incentivo e ao reconhecimento de suas habilidades para tomar decisões de acordo com suas preferências e desejos. Impõe-se, assim, segundo Kalline Eler, um ônus aos pais e ao Estado, que devem permitir que a criança assuma progressivamente a responsabilidade pelas decisões sobre as quais elas demonstram estar aptas e dispostas a tomar [6].

Isso impacta o próprio exercício da responsabilidade parental, na medida em que deve também levar em consideração a capacidade de crianças e adolescentes exercerem seus direitos por conta própria, reduzindo-se a ingerência parental progressivamente, na medida em que os sujeitos em desenvolvimento adquiram competências cada vez maiores.

Trata-se de um conceito central para o equilíbrio almejado pela Convenção entre o reconhecimento de crianças e adolescentes enquanto agentes ativos de sua própria vida e a necessidade de sua proteção em função da maturidade em desenvolvimento.

Não por outro motivo que o Comitê da ONU sobre Direitos da Criança, nos Comentários Gerais nº 12/2009 e 25/2016 reforça a obrigação de que os países signatários garantam em suas legislações internas mecanismos para dar efetividade a este direito. Na mesma linha, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, desde 2017,  recomenda aos Estados membros a revisão de toda a legislação relativa à capacidade e ao exercício jurídico de direitos autônomos e acesso a serviços no caso das crianças e adolescentes, à luz do princípio da autonomia progressiva e de forma compatível com o direito à proteção e o princípio do superior interesse da criança [7].

Logo se nota, portanto, uma verdadeira e irremediável incompatibilidade do regime de incapacidades estabelecido pelo Código Civil com a Doutrina da Proteção Integral.

Não se pode fechar os olhos para o fato de que a teoria das capacidades civilista, historicamente, foi fundamentada na necessidade de controle e disciplinamento da infância, advinda de um contexto que concebia crianças como seres passivos, destinatários da ação dos adultos, sem opinião ou vontade juridicamente relevantes. Partia-se da ideia de que os adultos sabiam o que seria o melhor para crianças e adolescentes, podendo, assim, determinar o que é importante em suas vidas [8].

Por outro lado, sociologicamente, a incapacidade civil de crianças e adolescentes representa(va) uma justificativa naturalizada da invisibilidade cívica deste grupo, repercutindo diretamente no condicionamento e restrição de seus direitos cíveis, políticos, sociais, culturais e econômicos.

É bem verdade que importantes vozes se levantaram a favor da revisão da teoria das incapacidades, inclusive no contemporâneo contexto de atualização Código Civil [9]. Em passado recente, inclusive, foi aprovado, na 3ª Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, o enunciado nº 138, assim sumulado: “a vontade dos absolutamente incapazes em razão da idade é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”.

Alguns exemplos podem ser elencados para ilustrar a leitura constitucionalmente adequada que se propõe da capacidade de exercício de crianças e adolescentes. É o caso das adolescentes que manifestam o desejo de ter acessos aos métodos contraceptivos da rede pública de saúde, mas o tem obstado também por parte de seus genitores ou guardiões. Ora, à luz do regime de incapacidades tal como previsto, caberia a negação de exercício de direitos sexuais e reprodutivos?

Lembremos também do reconhecimento de paternidade por adolescentes. Seria necessária a intervenção de adulto para que o pai pudesse reconhecer o próprio filho, ainda que não exija qualquer previsão semelhante ao reconhecimento da maternidade pela mãe adolescente que deu à luz à criança?

E o que dizer, também, de crianças e adolescentes em situação de rua, que, muitas vezes, sequer contam com referências familiares do mundo adulto para representá-las ou assisti-las? A esses sujeitos em desenvolvimento seria simplesmente negado o exercício de seus direitos fundamentais e/ou negociais/patrimoniais, permanecendo à mercê de eventuais intervenções estatais em suas vidas, ainda que contrariamente aos seus desejos e interesses?

Não se ignora que a superação da classificação binária das incapacidades pelo reconhecimento de novas formas de autonomia progressiva acarreta um enorme desafio para a adequada construção de modelos legais de exercício da capacidade. Por um lado, porque não é possível prescrever idades definidas nas quais todas as crianças e todos os adolescentes estarão aptos a tomar uma decisão. Por outro, tampouco é possível criar estruturas legais suficientemente flexíveis para acomodar as habilidades amplamente variáveis das crianças nos diferentes aspectos de suas vidas. Logo, os modelos legais serão sempre imperfeitos [10].

Embora uma análise aprofundada dos diferentes modelos de reconhecimento jurídico da capacidade progressiva de crianças e adolescentes não caiba nos estreitos limites do presente artigo, parece-nos conveniente apresentar em linhas gerais algumas propostas que podem guiar os trabalhos da comissão de atualização do CC/02.

A pesquisadora e professora de direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, Kalline Eler sintetiza bem alguns dos modelos possíveis: 1. Eliminação de todos os limites de idade e substituição por uma estrutura de avaliação individual da habilidade decisional para exercer qualquer direito em particular; 2. A lei poderia introduzir uma presunção de capacidade para todas as crianças com o ônus dos adultos de demonstrarem a incapacidade da criança para restringir o exercício pessoal dos direitos; 3. Introdução de um modelo que inclua limites de idade, mas que assegure também o exercício pessoal do direito pela criança que demonstre ser capaz para tanto, mesmo fora do limite de idade estabelecido [11]; 4. Previsão legal de limites de idade apenas para direitos que coloquem a criança sob o risco de serem abusadas ou negligenciadas por adultos e presunção de capacidade em relação a outros direitos [12].

A previsão de algumas idades mínimas já foi encampada pela Unicef, inclusive a partir de uma revisão da situação da América Latina e do Caribe. Em seu estudo, por exemplo, apresenta idades mínimas legais para o casamento, para o consentimento sexual, para o consentimento médico, para admissão ao emprego, par aa educação obrigatória e para a responsabilidade penal [13].

O estudo enfatiza que o principal objetivo ao estabelecer idades mínimas e incluí-las na legislação não é limitar o exercício dos direitos ou dificultar o exercício da autonomia da criança, mas protegê-la, evitando a tomada de decisões prematuras sem a devida compreensão das consequências que poderão afetar negativamente o resto de suas vidas.

É urgente, pois — até mesmo por uma dívida histórica com os meninos e meninas do país — a atualização do regime de incapacidades do Código Civil de tal modo a encontrar, por fim, seu alinhamento com a Doutrina da Proteção Integral de crianças e adolescentes.

Ora, se às pessoas com deficiência é autorizada a capacidade de exercício de direitos, ainda que viabilizada por instrumentos de apoio, por que razão haveria de ser mantida a restrição genérica, estanque e rígida da incapacidade de exercício de direitos por crianças e adolescentes apenas em razão de sua idade? Em que medida essa pseudoproteção de fato vai ao encontro da sua condição de sujeitos de direitos dotados de ampla possibilidade de participação nos processos de tomada de decisão sobre suas vidas?

[1] COMISSÃO de juristas vai atualizar Código Civil para revolução digital. Agência Senado. Edição de 24/08/2023. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2023/08/24/comissao-de-juristas-vai-atualizar-codigo-civil-para-revolucao-digital. Acesso em 22/09/23

[2] Ibid.

[3] Nos termos  art. 1.783-A do Código Civil, com a redação conferida pela Lei nº 13.146/15, a tomada de decisão apoiada “é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade”

[4] LANSDOWN, Gerison. The evolving capacities of the child. Unicef, 2005. Disponível em https://www.unicef-irc.org/publications/pdf/evolving-eng.pdf Acesso em 28/09/23

[5] Incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pro meio do Decreto nº 99.710/1990

[6] ELER, Kalline. Capacidade jurídica da criança e do adolescente na saúde. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020, p. 117

[7] Inter-American Commission on Human Rights. Hacia la garantía efectiva de los derechos de niñas, niños y adolescentes: Sistemas Nacionales de Protección : Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 30 de noviembre de 2017 / Comisión Interamericana de Derechos Humanos, recomendação 343, pág. 137

[8][8] SILVA, Bruno César da; SCHWEIKERT, Peter Gabriel Molinari. Autoridade parental e autonomia progressiva: a necessidade de superação da teoria das incapacidades à luz da Doutrina da Proteção Integral. Cadernos da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, v. 3, n. 15, São Paulo: EDEPE, 2018, p. 44-64

[9] VIEIRA, Marcelo de Mello. Reforma do Código Civil e o direito da criança e do adolescente: quando levaremos os direitos de crianças e adolescentes a sério? Empório do Direito. Coluna de 27/09/23. Disponível em http://emporiododireito.com.br/leitura/reforma-do-codigo-civil-e-o-direito-da-crianca-e-do-adolescente-quando-levaremos-os-direitos-de-criancas-e-de-adolescentes-a-serio#:~:text=Emp%C3%B3rio%20do%20Direito-,Reforma%20do%20C%C3%B3digo%20Civil%20e%20o%20Direito%20da%20Crian%C3%A7a%20e,e%20de%20adolescentes%20a%20s%C3%A9rio%3F&text=No%20dia%2024%20de%20agosto,o%20presidente%20da%20casa%2C%20Sen. Acesso em 28/09/23.

[10] ELER, Kalline. Op. cit., p. 119

[11] Neste modelo, diferentemente dos anteriores, não há uma presunção de capacidade geral para todas as crianças, mas a estipulação de idades mínimas conforme a matéria, não se excluindo a possibilidade da criança, que não tem a idade fixada, comprovar sua habilidade decisional através da avaliação de sua capacidade mental

[12] ELER, Kalline. Op. cit., p. 121

[13] UNICEF. Las edades mínimas legales y la realización de los derechos de los y las adolescentes: uma revisión de la situación en América Latina y el Caribe. 2016