Li na revista eletrônica Consultor Jurídico, no último domingo (1/3), belíssima entrevista feita por Sérgio Rodas e Otavio Luiz Rodrigues Jr com os Professores alemães Reinhard Zimmermann e Jan Peter Schmidt. A manchete já diz tudo: "Princípios do Código Civil não autorizam juiz a atropelar a lei" (clique aqui para ler). Dizem:
“Mas, claro, as cláusulas gerais têm uma grande desvantagem, na medida em que elas criam incerteza jurídica e talvez deem muito poder ao juiz. Dito de outro modo: talvez as cláusulas não deem tanto poder ao juiz, mas o juiz pode acreditar que agora ele tem muito poder.
Complementando, dizem:
“Então, ele pode ir longe demais nos seus poderes discricionários. E isso é algo que pode ser observado hoje em dia em alguns tribunais brasileiros, quando determinados juízes revelam uma certa tendência a desprezar as normas específicas que foram promulgadas pelo legislador, e, em vez disso, preferem se basear diretamente no princípio da boa-fé, por exemplo, e recorrer a ele para solucionar o caso, mesmo se a solução for contrária ao que a norma específica diz.
Para fechar:
Então, na realidade, eles invertem as decisões que o legislador tomou. E o objetivo das cláusulas não é dar poder ao juiz para prevalecer sobre o legislador”.
A reportagem é um balde de água fria no pan-principialismo da terra de Santa Cruz. É um petardo contra o uso inadequado das cláusulas gerais do Código Civil. Despiciendo dizer que adorei o conteúdo da entrevista. Afinal, para um jurista nativo que de há muito diz a mesma coisa e bate nessa tecla, ler isso dito por eminentes professores alemães é um bálsamo, mormente pela síndrome de Caramuru que assalta as mentes pindoramenses, em que tudo que vem de fora é melhor. Pois aqui estou usando “os de fora” para confrontar o que representa o pensamento dominante hoje, que, por acaso, diz-se “baseado na doutrina que vem…de fora”. Meu esquema, aqui, é 4-5-1 (com três volantes de contenção).
Há mais de década que denuncio o que Zimmermann e Schmidt (ver nota 5) disseram na entrevista em liça. E em Verdade e Consenso, nas diversas edições, deixei isso bem claro ao comentar as cláusulas gerais do Código Civil.
Sempre afirmei que o pan-principialismo e o ab-uso das (e nas) cláusulas gerais vinha de uma equivocada interpretação da jurisprudência dos valores e da tese alexyana de que princípios são mandados de otimização. Enfim, sempre sustentei o equívoco da tese de que “princípios são valores”, verbis:
“(…) é equivocada a tese de que os princípios são mandatos de otimização e de que as regras traduzem especificidades (em caso de colisão, uma afastaria a outra, na base do “tudo ou nada”), pois dá a ideia de que os “princípios” seriam “cláusulas abertas”, espaço reservado à “livre atuação da subjetividade do juiz”, na linha, aliás, da defesa que alguns civilistas fazem das cláusulas gerais do novo Código Civil, que, nesta parte, seria o ‘Código do juiz’”.1
Bingo!
Também de há muito digo que “parcela considerável dos doutrinadores civilistas brasileiros trilha pelo caminho de entender o novo Código Civil como um sistema aberto, em face, principalmente, da adoção das cláusulas gerais”. E me valho da contundente análise crítica elaborada por Otavio Luiz Rodrigues Jr, ao que denomina de colonização do Direito Civil por uma visão distorcida do conceito de “constitucionalização do direito privado”:
“Começa-se a usar de conceitos e ferramentas típicas da análise econômica do Direito e a se falar em ponderação ou sopesamento de princípios e valores, bem ao gosto, respectivamente, dos escritos de Richard Posner e Robert Alexy. Experimentam-se, nesse cenário, situações de desagradável sincretismo metodológico, importação e apropriação inadequadas de conceitos e de categorias, tudo em nome de argumentações grandiloquentes, que, muita vez, escondem falácias, jogos de palavras ou vazios de fundamentação. (…) Quando se diz algo como ‘o novo Direito Civil busca os princípios e não a letra fria da lei’ ou ele se ocupa ‘da Justiça e não da Lei’, faz-se uma brutal confusão entre o problema de o Direito ter um referencial externo (a Justiça, a Legitimidade, o Bom, o Moral) de correção de suas normas e a forma como o Direito é estudado. (…) Nesse sentido, ‘a existência de conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais na Constituição, o que é esperável dada sua natureza normativa específica, é campo fértil para a ação dos interessados no arbítrio e no abuso da discricionariedade judicial. Se foi possível realizar demagogia judiciária com base em elementos do próprio Direito Civil, agora isso é feito com a invocação do texto constitucional’”.2
Mais ainda, sempre disse, tanto em Verdade e Consenso como em Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, que
“pensar assim é fazer uma concessão à discricionariedade positivista, o que pode ser facilmente percebido em assertivas do tipo ‘a lei [o Código Civil, na parte relativa às cláusulas gerais] confia ao intérprete‑aplicador, com absoluta exclusividade e larga margem de liberdade, a inteira responsabilidade de encontrar, diante de um modelo vago, a decisão justa para cada hipótese levada à decisão judicial’3” (grifo meu).
Enfim, é em vários textos venho afirmando que não parece democrático delegar ao juiz o preenchimento conceitual das assim chamadas “cláusulas gerais” (a mesma crítica pode ser feita ao uso da ponderação para a “escolha” do princípio que será utilizado para a resolução do problema causado pela “textura aberta da cláusula”). Ao lado disse, critiquei sempre com veemência essa praga contemporânea representada pela Lei-com-nome-chocolate (LINDB). Ela é o sintoma do atraso da teoria do direito em Pindorama.
Por tudo isso vem bem a calhar a crítica de Zimmermann e Schmidt em sua incursão na terra de Santa Cruz. Para quem quer compreender as críticas e avançar na discussão lendo nossas objeções ao pan-principialismo, basta ver o que tem sido feito em nome da “abertura” do direito civil, dos valores a serem descobertos ao-se-cavar-debaixo-das-cláusulas-gerais e da construção desenfreada de “princípios” que nada tem de normatividade como “felicidade, afetividade e a superafetação da dignidade da pessoa humana”, pelos quais hoje é possível decidir de qualquer modo. Em nome da “abertura principiológica”, criaram-se princípios como do poliamorismo, para reconhecimento de relação de união estável para a concubina concorrer a herança do falecido; princípio da paternidade responsável pelo qual a responsabilidade começa desde a concepção até que seja pertinente um acompanhamento dos filhos pelos pais; princípio da solidariedade familiar, pelo qual o Poder Público, bem como a sociedade, devem promover políticas públicas para garantir as necessidades familiares de pobres e excluídos (isso tudo pode ser bom…mas judiciário não tem a chave do cofre; e mais: atende-se a alguns e o restante fica a ver navios; eis a diferença entre atitudes ad hoc e políticas públicas!). Nessa linha ultra-ativista, dá-se três mães a uma criança e/ou dois ou três pais (fora os avós); estende-se licença-maternidade por três ou quatro meses porque a mãe teve trigêmeos; licença maternidade para homem que adotou gêmeos com licença dobrada; concede-se usucapião de terras públicas em nome da dignidade da pessoa humana (até a caça se proíbe com base nesse super-princípio), que, também serve para fundamentar sentenças cíveis em acidente de trânsito, reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para julgar ações de terceirizados contra a União4, inadimplemento de obrigações, elasticidade para reconhecimentos de assédio moral, alteração de função de trabalhador em ofensa à convenção coletiva, reintegração de posse (afinal, qual é a reintegração que não viola alguma “dignidade”?),5 alteração de prenome6, cerceamento de defesa, manutenção – ou cassação – de prisão preventiva (sim, isso vai até ao processo penal) e tantos outros exemplos colhidos de uma rápida pesquisa nos ementários eletrônicos de vários tribunais brasileiros. E isso só para citar algumas das coisas que vem sendo feitas em nome da “abertura valorativa-principiológica” que predomina no direito civil, mas que se espraiou por outros campos, mormente a partir do neoconstitucionalismo e o uso desenfreado da ponderação de “valores” (sic) ou de “interesses” (sic).
Quando alguém como eu protesta dizendo que existem limites interpretativos e clamo, ancorado v..g., em Elias Diaz, por uma “legalidade constitucional”, sou taxado de “conservador” e “positivista” (sic) por querer defender “a letra – sic – do Código Civil” (ou de outros Códigos). Onde se viu clamar pela obediência de uma sinonímia em uma lei? Onde já se viu querer que “onde está escrito ‘perguntas complementares” se leia…”perguntas complementares”, que, como se sabe,…sempre vem…depois”? Nem mais respondo a isso. Já muito escrevi sobre esse tema. Apenas quero dizer que, em uma democracia, todo poder emana do povo, por mais mal que esse povo possa ter votado, elegendo deputados irresponsáveis, etc, etc. O poder não emana do Poder Judiciário. Por vezes – ou na maioria das vezes – ao praticarmos e incentivarmos ativismos, não estamos fazendo mais do que tutelar o povo. Claro. A malta vota mal (e, é claro, nós votamos bem! Nós somos os esclarecidos!). Logo, temos que “protegê-la” dela mesma, delegando o poder de decidir para além do que o legislador decidiu. De novo, antes que alguém me acuse de exegetista ou originalista, sugiro a leitura do texto “Aplicar a ‘letra da lei’ é uma atitude positivista?” (clique aqui para ler). Não me façam nenhuma crítica sem ler esse artigo. Essa discussão é recorrente também em meu Lições de Crítica Hermenêutica do Direito (Livraria do Advogado, 11ª. Ed) e Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica (4ª. Ed, RT). Não me aventuro a dizer frases soltas e sem contexto, sem invocar a própria tradição que ajudei a construir. Não parto, pois, de algum grau zero de sentido.
Antes de concluir, mais uma ou duas palavras. Ao me alegrar com a entrevista de Zimmermann-Schmidt7 e também reivindicar as alvíssaras pela originalidade de minhas críticas, não pretendo agir como o “sábio incompreendido”. Disso não podem me acusar. Quero apenas por ênfase na luta que não é apenas minha, mas cuja bandeira tenho sustentado a duras penas contra o pensamento pseudomajoritário de quem compreende o Direito como algo “fácil”, “dúctil”, “entre amigos” e que pensa que o direito não comporta limites e que tudo passa pela consciência do intérprete e por aquilo que ele acha “justo” (um justômetro?). Pois é. Justo para quem, eis a questão.
Devemos isso não aos acadêmicos, muitos dos quais já desertaram de suas missões, tão bem descritas por Zimmermann, mas ao povo humilde, à malta, ao trabalhador que é defraudado em seus direitos e busca no Direito uma resposta. O que quero dizer? Simples. É que em tempos de ditadura, era admissível desconfiar de uma lei elaborada por militares autocratas. Já na democracia, ainda que o espaço de cooperação entre os Poderes haja se ampliado, ao exemplo das medidas provisórias ou das ações de descumprimento de preceito fundamental, permanece no Parlamento a centralidade da legisferação democrática.
Não podemos converter cada unidade jurisdicional brasileira em uma “microconstituinte” ou nela encontrar um “código” particular. Democracia pressupõe igualdade e essa pressupõe conhecer o direito e vê-lo aplicado isonomicamente para o cidadão de Rio Branco ou do Alegrete. Os tempos passam, mas não se pode esquecer que uma revolução começou em 1789 em larga medida porque os súditos não aguentavam mais se sujeitar a magistrados que decidiam conforme suas consciências e em nome de “costumes” que só eles sabiam interpretar. Desculpem-me, mas isso precisa ser dito, mesmo que a grande maioria tenha medo em fazê-lo.
Meu discurso é antigo e tem encontrado, aqui na coluna Senso Incomum, uma refinada compreensão de muitos leitores que me acompanham desde seu início. E não posso deixar de me alegrar quando vejo também o reconhecimento da crítica pan-principiológica no Supremo Tribunal Federal, especialmente no já clássico acórdão do ministro Dias Toffoli sobre a investigação de paternidade. No RE 363.889, corajosamente e contra o lugar-comum, Toffoli fez um longo repúdio ao uso indiscriminado da dignidade humana e dos princípios como “tropo retórico”. Na fundamentação, eu me encontrava ao lado de Antonio Junqueira de Azevedo e João Baptista Vilella. Ideologicamente antípodas, mas, como eu, fiéis ao rigor metodológico. Também fico feliz quando leio no acórdão do STF (Recl 2645), relatoria do Ministro Teori Zavaski, a encampação implícita do que venho dizendo com minhas seis hipóteses (Jurisdição Constitucional e Decisão Juridica, op.cit) pelas quais uma lei pode não ser aplicada. Diz o STF: não se pode negar a aplicação de uma lei sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade. Bingo de novo. Não é fácil ser profeta em sua própria terra. Que as palavras de Zimmermann-Schmidt possam atrair mais pessoas para esse tipo de reflexão.
E mais não preciso dizer. Basta ler a entrevista de Zimmermann e Schmidt. E os textos do Otavio Luiz. Bingo!
1 Cf. Verdade e consenso, 5. ed., Saraiva,2014, e nas edições anteriores.
2 Cf. RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz . Estatuto epistemológico do Direito Civil contemporâneo na tradição de civil law em face do neoconstitucionalismo e dos princípios. O Direito (Lisboa), v. 143, p. 43-66, 2011. Disponível em: https://www.academia.edu/9281885/ESTATUTO_EPISTEMOL%C3%93GICO_DO_DIREITO_CIVIL_CONTEMPOR%C3%82NEO_NA_TRADI%C3%87%C3%83O_DE_CIVIL_LAW_EM_FACE_DO_NEOCONSTITUCIONALISMO_E_DOS_PRINC%C3%8DPIOS
3Aqui faço uma crítica à doutrina de Frederico R. A. Neves, que simboliza o termo médio do que se diz sobre o assunto, in: Conceitos jurídicos indeterminados e direito jurisprudencial. In: Processo civil: aspectos relevantes. São Paulo: Método, 2006, pp. 85‑86.
4 Todos os exemplos não são fictos. Eles são casos concretos decididos. Apenas arrolo que este é do TRT-3-. Acórdão nº: 20150090760. Juiz Relator: Ivani Contini Bramante. 4ª Turma. 3-3-2015.
5 Alguém dirá que alguns dos exemplos que elenco (p.ex., o poliamorismo) tem a concordância de juristas-civilistas do porte de Pablo Malheiros e Luis Edson Fachin. Entretanto, isso não quer dizer que eles concordem com o modo como “isso está sendo feito”. O que quero ressaltar é que há um conjunto de autores do direito civil como Malheiros, Fachin, Paulo Lobo, Ricardo Aronne e Carlos Pianovski (entre outros) que não concordam com o uso indiscriminado e desfundamentado dos princípios no Direito e no Direito Civil. Também ressalvo, aqui, a contribuição de Ingo Sarlet, pelas críticas bem feitas ao uso indiscriminado da “dignidade”.
6 Idem nota 4: TJRJ. 19ª Câmara Cível. Apelação 0048246-59.2010.8.19.0038. Des. Ferdinaldo do Nascimento. Julgado em 06/12/2011.
7 Obviamente que não concordo com todas as teses de Zimmermann. Por exemplo, não tenho exatamente a mesma posição quanto à relação regra-princípio. Para mim, há momentos em que um princípio tem de ter o poder de derrogar uma regra (ou propiciar que se faça uma nulidade parcial sem redução de texto), caso contrário teríamos que deletar a tese de que princípios (também) são normas e que são deontológicos e não meramente teleológicos. Como já disse tantas vezes, princípios atuam (também) no código lícito-ilícito. Só que não são aplicados sem regras. E nem estas são aplicadas sem eles. Veja-se que na entrevista, Zimmermann e Schmidt concordam, por exemplo, que não se pode aplicar o principio da boa-fé diretamente, no que concordamos. Mas sobre nossos (des)acordos, farei coluna específica. Importa, aqui, é o “adversário epistêmico comum” que combatemos.
Parabéns professor por mais esse belíssimo artigo.
De fato, vive-se um culto ao tal pan-principologismo às cegas, agora espalhado pelo Processo Penal, bastando ver as decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sede de habeas corpus, de réu preso preventivamente, criou-se em terra paraense, o tal princípio da confiança no juiz da causa. Sim, isso mesmo!
Coisa do tipo: a decisão do juiz de primeiro grau, embora não esteja devidamente fundamentada, conforme determinada a Lei e a Jurisprudência, nós, Desembargadores, confiamos que o juiz a quo, por está próximo à causa, embora não tenha de fato fundamentado sua decisão, tinha a menos a intenção de fazê-lo. Portanto, mantenha-se o infeliz, o marginal, a rapa, o zero em cárcere, que lá é seu lugar!!! (veja, por exemplo, habeas corpus nº 0008267-91.2014.8.14.0005, impetrado por mim).
E sabe qual o resultado de se mantes o réu preso por 116, com fundamento em tal princípio, em alegações finais o MPE requereu sua absolvição.
Resolvido o caso? Que nada. A juizona do caso, inconformado com as alegações finais do MPE, disse que não estaria obrigada a seguir o parecer do Ministério Público, escudando-se no inconstitucional art. 385 do CPP.
É... quer condenar uma pessoa em uma ação penal sem pedido condenatório.
Inquisitoriedade pura. Princípio da correlação? Ela junca ouviu falar.
Coisas de Pindorama.
Abraços
Professor Otávio Rodrigues está honrando a memória do Professor Antonio Junqueira de Azevedo, seu orientador, que, naquela época de modo mais isolado, elegantemente protestava contra esse desvio doutrinário chamado Direito Civil Constitucional, ao menos na vertente brasileira que, ainda se não fosse equivocada de todo e em princípio, é um verdadeiro veneno nas mãos dos operadores do Direito tupiniquins, muito avessos à leitura sistemática e atenta do texto legal e fãs de fórmulas milagrosas, simples e fumacentas, que estariam a reproduzir um sedizente moderno e eticamente superior direito de superjuízes capazes de um sentimento de justiça supostamente muito mais aguçado que o do legislador.
Esse excessivo prestígio pelo direito civil constitucional, a despeito de efetivos avanços, também tem seu lado obscuro proporcionado exageros, por exemplo, na quantificação de indenizações. Veja-se que o art.944 do Código Civil prevê expressamente que a indenização mede-se pelo dano (afinal, o objetivo é tornar indene), o que, em tese, afasta a possibilidade de indenização punitiva. Contudo, como o mestre Lênio Streck afirmou, há uma certa obsessão pelo estrangeiro e passaram a importar do sistema common law os chamados punitive damages em um "abrasileiramento", no mínimo, confuso. As indenizações que antes funcionavam como método de reparação, tornaram-se loterias fundamentadas no grau de culpa e caráter punitivo, tudo sob o argumento de proteção da dignidade humana. Com todo o respeito a quem defende a aplicação de punitive damages no Brasil, mas acredito que até a presente data, a legislação civil não os prevê e até que haja regulamentação legal, não me parece correta a imposição de indenizações superiores ao próprio dano arbitradas segundo critérios altamente subjetivos dos magistrados. Sem contar a grande confusão que a jurisprudência tem feito com os conceitos de função sancionadora do dano moral e indenizações punitivas (Sobre isso Judith Martins-Costa escreve com maestria). Diante de minhas atuais angústias, a leitura da entrevista dos professores Zimermann e Schimidt, somada à brilhante explanação do Prof. Lênio Streck mostraram-se altamente enriquecedoras e críticas.
Todos os autores estão de parabéns. Até quando a "doutrina" vai inventar pamprincípios para acobertar os subjetivismos e decidir de qualquer jeito? Grandes textos!
É dispensado dizer sobre o artigo, já que é excelência por si mesmo e agrega fatos já firmado ao longo de anos. Mas tenho notado especificamente o professor Otávio Luiz, que tem trazido importantíssima colaboração para o ensino jurídico brasileiro, quiçá mundial. Lênio, fala para ele criar um facebook, porque facilita a expansão dos importantes artigos, a leitura e a comunicação. Abs
Professor Lênio. Parabéns pela eloquência na construção do pensamento exposto, ou melhor pela sensibilidade que continuar reiterando suas concepções intelectuais que tanto enriquece a cultura jurídica brasileira, ou parte dela.
Nós não podemos estar falando do mesmo país, porque aqui no Brasil mais de 99% das indenizações são irrisórias, a não ser que o senhor acredite que R$5.000 a R$10.000 são quantias exorbitantes.
Tu ainda vem comparar as indenizações no Brasil à loterias? Não pode estar falando sério.
Colega, eu já defendi muita empresa, mas eu ainda tenho senso crítico, você tem que ir devagar que o santo é de barro, não se deve levar algumas teses utilizadas tão a sério assim.
Sob o manto do enriquecimento sem causa, transformamos indenização em esmola. Me lembrei agora de um processo pessoal, onde a indenização arbitrada, após 4 anos de nome sujo, ressalte-se em descumprimento de ordem judicial, não dava sequer para pagar um escapamento novo para um dos meus brinquedos, sob o fundamento de não poder enriquecer o autor ilicitamente. E a multa diária por mais de mil dias de descumprimento reduzida drasticamente. Sabe o motivo? ha. ha. ha.
Nós, jurisdicionados, somos a piada brasileira. Nós somos todos palhaços!!!
Lembrei de uma desembargadora que ficou transtornada comigo numa sustentação oral, porque eu disse que eu era desprovido de falso moralismo, portanto, eu estava aguardando o dia de defender a tese de 20 salários mínimos quando se trata de falecimento, quando a vítima fosse advogados e magistrados que utilizam tais teses. Eu faria questão de defender o ofensor de graça .
Texto excelente. É impressionante como o pan-principiologismo encontra-se enraizado nas controvérsias de direito material: cíveis, consumeristas e trabalhistas. Sob o argumento de aplicar a Justiça (de quem?) e amparados por moralismo e interesses pessoais, são lavradas diversas decisões sem qualquer respaldo legal. Quem sofre com isso? O próprio estado democrático de direito, Constituição Federal de legislação infraconstitucional, e os jurisdicionados prejudicados por essa prática nefasta.
À Verdade e é Consenso é que os Juízes vivem uma crise existencial. Pensavam que eram apenas coadjuvantes de um julgamento imparcial - quando se limitava a analisar os argumentos postos pelas partes litigantes - e iniciaram uma revolta, cujo o novo - teoria - nasce sem qualquer rastro histórico de fundamento. Querem o papel principal. E, aí, vem a pergunta: Qual a diferença entre Hitler, cujo julgamento era segundo a sua vontade, e o Juiz, que julga conforme sua consciência? Nenhuma! A única diferença é que na era Hitler advogados se voltaram, ainda que em discussões acadêmicas por medo de represálias, discutir as abusividades, enquanto que, aqui, em pleno Estado Constitucional de Direito, a discussão quase que é limitada a uma raspa de nobres causídicos e professores. Somos conformados ou preguiçosos. Nos limitados a reclamar. Mas é essa raspa que não deixa a luz se apagar. O TJSP, numa demonstração clara do que se trata, agora, está negando - produção em série - a admissão de Recurso Especial, com fundamento no art. 543-C, §7, do CPC sem que haja qualquer análise do caso concreto. Ou seja, não há qualquer relação entre o que foi decidido sob a ótica do 543-C e o que se discute. Mas, se nega, sem alterar uma vírgula, opa, corrigindo, altera-se o número do processo. Parabéns professor pelo excelente trabalho na coluna.
Professor Lenio, sensacional o texto. Talvez estejamos diante de uma chamada discricionariedade principiológica.
Na maioria das graduações, os professores de direito constitucional e civil não possuem uma compreensão aprofundada dessa parte mais teórica do direito. Adotam conceitos-chave como mantras e ficam repetindo isso aonde chegam. Parafraseando alguém genial, uma mentira dita cem vezes torna-se verdade principalmente quando quase todos dizem-la. Infelizmente, as provas de concurso não comungam com as ideias do professor Lênio, infelizmente a maioria dos "operadores do direito", que precisam fazer provas para operarem, não estudam o que diz o professor Lênio porque o critério de veracidade e falsidade das afirmativas dos concursos diverge do critério do professor Lênio, infelizmente...
Surpreendente ler juristas alemães em linguagem clara e objetiva, a mesma empregada pelo autor desta coluna. Talvez a obscuridade terminológica dos Alexy, Dworking, Gadamer, capaz de competir de igual para igual com o rivotril no combate à insônia, seja só o equivalente alemão da pedantaria bacharelesco-ruibarbosiana de que ainda padecem mesmo altos dignitários dos tribunais como aquele ministro que o Collor nomeou.
Raras vezes vi uma coluna tao boa, tão corajosa, tao sincera e tao apropriada para o momento que o Brasil vive. Eu mesmo faço autocrítica pq sou tocado por essa explosão de princípios q o autor fala.
É triste ter q vir para o Brasil dois juristas estrangeiros para dizer o q nós todos estamos cansados de saber.
Hoje no Brasil há varios operadores do Direito q esqueceram o q é realmente o Direito. As pessoas acham q o Direito é algo q podem criar de suas cabeças como medusas.
Emocionei com o q disse o autor sobre a situação dos pobres e dos fracos. Também fiquei impressionado com o q ele disse sobre os limites do Direito.
O leitor Pragmatista foi muito feliz quando disse sobre o jusnaturalismo recheado de pseudo-bom-mocismo.
O Alexandre Simões tb tem razão, Lenio, fala pro Otávio Luiz criar uma conta do facebook.
Ótima pergunta do Rafael Giorgio: . Até quando a "doutrina" vai inventar pamprincípios para acobertar os subjetivismos e decidir de qualquer jeito?
Obrigado Lenio por ser tao corajoso num pais de academicos tao ausentes dos grandes debates! Estamos com voce.
Raras vezes vi uma coluna tao boa, tão corajosa, tao sincera e tao apropriada para o momento que o Brasil vive. Eu mesmo faço autocrítica pq sou tocado por essa explosão de princípios q o autor fala.
É triste ter q vir para o Brasil dois juristas estrangeiros para dizer o q nós todos estamos cansados de saber.
Hoje no Brasil há varios operadores do Direito q esqueceram o q é realmente o Direito. As pessoas acham q o Direito é algo q podem criar de suas cabeças como medusas.
Emocionei com o q disse o autor sobre a situação dos pobres e dos fracos. Também fiquei impressionado com o q ele disse sobre os limites do Direito.
O leitor Pragmatista foi muito feliz quando disse sobre o jusnaturalismo recheado de pseudo-bom-mocismo.
O Alexandre Simões tb tem razão, Lenio, fala pro Otávio Luiz criar uma conta do facebook.
Ótima pergunta do Rafael Giorgio: . Até quando a "doutrina" vai inventar pamprincípios para acobertar os subjetivismos e decidir de qualquer jeito?
Obrigado Lenio por ser tao corajoso num pais de academicos tao ausentes dos grandes debates! Estamos com voce.
A acho que a charada foi matada aqui: "Por vezes – ou na maioria das vezes – ao praticarmos e incentivarmos ativismos, não estamos fazendo mais do que tutelar o povo. Claro. A malta vota mal (e, é claro, nós votamos bem! Nós somos os esclarecidos!)". Bingo!
Excelente! Dois pontos de reflexão: 1. a distorção do pan-principialismo trás, no fundo, o preconceito do nosso mundo jurídico "pindoramense" contra os legisladores (políticos), alvo que são - com razão - de enorme desprezo da sociedade brasileira. Como valorizar as leis, se não confiamos em quem as elabora? Então, a solução é pseudo aplicá-la, "corrigindo-a", através do uso indiscriminado e subjetivo dos princípios, justificado pela "visão sábia" de quem é muito mais instruído do que os reles políticos: os juízes. Este nó cultural é difícil de desatar. Mas, se não o fizermos, vai por terra os princípios construídos na Bill of Rights inglesa de 1689, que fundamentou a luta contra o arbítrio real (serão os juízes os novos reis?); é pela pré-determinação das regras, boas ou más, que se afasta o arbítrio . Vale a pena lembrar os seus dois pontos iniciais: "Os Lords, espirituais e temporais e os membros da Câmara dos Comuns declaram, desde logo, o seguinte: "Que é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para suspender as leis ou seu cumprimento. Que, do mesmo modo, é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para dispensar as leis ou o seu cumprimento, como anteriormente se tem verificado, por meio de uma usurpação notória". O aclamado Estado de Direito é isso - pré-determinar as regras do jogo, gostemos ou não delas. E o justo é todos cumprirem as regras pré-determinadas que escolhemos para jogar...
Excelente texto Lenio, sou leitor assíduo de sua coluna.
Quanto ao link da referência 2, ele está quebrado. Segue o link correto:
http://www.academia.edu/928
Professor, confesso que me confundo com a Doutrina nacional, que se diz de tradição germânica, quando tratam sobre o conceito de norma. Norma é a lei + princípios. Ora, mas estes princípios não deveriam ser extraídos cirurgicamente da legislação e as demandas da sociedade que levam o legislador "democraticamente" instituído a produzir a lei?
Se o magistrado fundamenta sua decisão baseada em princípios, o mesmo não deveria "explicar" a origem daquele princípio.
Princípios não faltam na doutrina brasileira, fundamentalmente da escola paulista. Vejo, ainda, doutrinadores afirmando que o direito brasileiro começa a ser influenciado pelo anglo-americano que, é baseado em costumes.
Costumes e cultura na Brasil são, por excelência, regionais. Um costume gaúcho e totalmente estranho a um costume paulista. Quanto mais um princípio que na verdade é a base da ordem que, mais serve de orientação ao legislador que ao jurista.
O jurista brasileiro tem o "costume" do esquecimento do legislativo. Não conforma que grande parte dos litígios são casos simples, devidamente positivados de forma escancarada.
Vejo decisões penalista e tributaristas que jogam de lado o "principio da legalidade", exigido por essas disciplinas em nome da dignidade humana. Decisões que esbarram na reserva legal do Estado e superpoderoso Juiz tem a pretensão de enviar ordem de prisão ao prefeito.
O Constitucionalista de 1988 afirmou a dignidade humana, mas assim, como qualquer fato ela possui várias versões. Depois de mais 25 anos de CF/88 ainda discutimos os pontos mais básicos da Carta. Esquecemos a chegada da tecnologia, internet, avanços científicos. Estes sim, não possuem lei que os regule e qual princípio adotar? Esquecemos as bases históricas e filosóficas.
Só uma errata quanto ao TRT do acórdão, está citado ser 3º , porém este acórdão pertence a 2º região.
Professor, em ninha modesta opinião, o Direito possui duas importantes fases que não podem ser descartadas pelos atuais operadores do Direito. Primeira fase está no inicio do atual pensamento ocidental, trata-se, da antiga Grécia na qual a sociedade era dividade por "castas" que priorizavam o mais virtuoso. A desigualdade não feria a dignidade da pessoa humana. Vide que, até os dias atuais ainda buscamos resposta no pensamento da Moral de Platão e a Ética de Aristóteles. Ao longo dos séculos a grande maioria dos pensadores escreveram mais do mesmo adaptado a sua época. No meu ponto de vista, Descartes, Kant, Nietszche e Marx, de outro lado Freud, Newton e Einstein romperam com o pensamento antigo que, culminou nas duas grandes guerras do inicio do século XX. Neste momento Kelsen tornou-se o vilão do Direito, ainda, quando os Nazistas julgados em Nuremberg defenderam-se afirmando que a lei permitia que realizassem seus atos atrozes. O que levou alguns juízes a concordar. Assim, nasceram os Direitos e Garantias Fundamentais. Mas cada qual passou a interpretar os mesmo de forma diferente. E nosso país tupiniquim, de tradição Coronelista, foi buscar na Alemanha, não só a base, mas o Direito brasileiro inteiro. Duas culturas totalmente diferentes. Ora, o CC de 1916 nasceu morto, como afirmaram juristas da época, e o CC de 2002 também. Uma importante lei "criação" de jurista paulista e sua escola sem levar em consideração qualquer outra região do país. Ainda um projeto de 1975 que sancionado em 2002 nasceu desatualizado ou morto. De certa forma os jurista nacionais não levam em grande consideração a CF/88, os processualista são caso clássico, de forma que a CF/88 que teve que se adequar ao CC 2002. Ora, desapareceu da ordem o direito subjetivo, a culpa.
Continuação... Com o desaparecimento do direito subjetivo basta a parte demonstrar sua hipossuficiência em relação a outra. Assim, para na tentativa de igualar a balança da desigualdade social e econômica do país, que nada tem com Direito, surgem os mais diversos princípios que pretendem abarcar todas as ciências, mesmo o magistrado ser um técnico apenas em ciência jurídica. Ora, mais uma vez no meu ponto de vista, o rompimento do "Direito Greco-Romano" aconteceu com o crescimento do cristianismo. Pois, justamente, a liberdade, igualdade entre todos homens, todos são filhos de Deus e portanto irmãos (fraternidade), etc. O dogma espalhado por Paulo era visivelmente simpático as classes mais baixas, que sempre compõe a maioria da sociedade. Desta forma foi até o ano mil e retomou com força durante o iluminismo e fixou no Estado na Revolução Francesa (Igualdade, liberdade e fraternidade) e nas 13 colônias. Ideais exportados para o mundo ocidental pós guerra. Mas no país da Jabuticaba, com a fanfarra de Constituições e uma série de presidentes sem qualquer preparo os indigitados ideais "surgem" apenas depois de uma Ditadura Militar que exilou basicamente a elite intelectual, em sua maioria na Europa e EUA. Esta elite, influenciada por movimentos de esquerda, são protagonistas na "redemocratização" do País. Tornam-se os Constituintes Originários e redigem uma Carta sem o menor sentido lógico, que mais parece um livro de Fernando Pessoa a uma Constituição de um Estado de Direito. Com o congresso nacional configurado justamente pelos herdeiros das elites regionais, os cara pintadas forma-se bacharéis, advogados, juízes,etc. Estudam por manuais que deixam a dúvida se são clássicos ou históricos. De qualquer forma, o direito não há inovação no Direito...
continuação... aos novos juristas e magistrados Kelsen é o demônio, mas, com certeza a maioria acha que a obra de Kelsen é apenas Teoria Pura do Direito e ignoram o restante da obra.
Então, surge Dworkin, Alexy,etc. E com devido respeito a admiração do Senhor por Alexy, acredito que os alemães embaralharam mais que ajudaram. Os professores não souberam, talvez por não compreender, explicar aos alunos a base do Direito a diferença entre lei e principio, costumes e analogia. Ao ponto que, os magistrados misturam tudo em um taxo de cobre e derramam a mistura em suas decisões.
Por fim, há duas formas de liberdade, igualdade e dignidade. Uma provêm da necessidade de unificações de direitos humanos pós guerra e a outra a visão cristã/católica desenvolvida ao longo do tempo. Ambas protegem a dignidade humana. A primeira visa a igualdade, independente de seu extremo, e a segunda "o amor ao próximo", ou seja, a fraternidade. Ambas tem as mesmas consequências limitam a liberdade do ser humano e desta forma a dignidade. A outra é realizar de todos os meios possíveis para garantir a dignidade humana. A segunda está ao meio da religião e a última absorveu a primeira e em tempos de governo populista é necessário garantir a "dignidade humana" a qualquer preço ou principio e absolutamente sem conhecer o conceito ou concepção de "dignidade humana". Acredito que não outra forma, é necessário buscar o sentido teleologico e traçar uma linha histórica, filosófica e cultural, de forma, que entenda-se seu significado e não se crie uma pandemia de princípios que nada servem ao Direito. Por fim, que me desculpe alexy, mas minha modesta opinião é que mais necessário que qualquer ponderação é preciso conhecer o que se pondera.
Professor Streck, às vésperas da promulgação do novo CPC, chama a atenção também o comentário do Prof. Jan Peter Schmidt de que há "uma certa obsessão brasileira com a reforma de códigos inteiros, apesar de a experiência mostrar claramente as dificuldades e os riscos que isso implica". Como as críticas destacadas em seu artigo, o comentário também soa como de bom-senso.
O que o Prof. Lenio defende, no fundo, é o Estado Democrático de Direito (que, talvez casualmente, mas, de todo modo, significativamente, aparece em nossa Constituição antes de todos os princípios, inclusive o protoprincípio da dignidade humana). Indo mais fundo ainda, é a defesa da civilização!
Oras, todos sabemos que o excesso de discricionariedade e a anulação do Poder Legislativo são ingredientes para ditaduras, para barbáries.
Parabéns, Prof. Lenio!
Não é de hoje que acompanho a luta do Lenio, que graças a Deus conseguiu um milagre e vem mudando a cabeça de muita gente contaminada e conformada com o modelo atual e o uso de normas abertas para corrigir as incertezas da linguagem ou para privilegiar "o decido como bem entendo". Onde foi parar a segurança jurídica? E o princípio da legalidade? Foi revogado e ninguém me avisou? Como se inverte o ônus da prova em processo criminal? Princípio, se fosse utilizado como mandamento de otimização estaríamos muito melhor. A coisa é mais complicada do que imaginamos, pois se pudesse dar um nome a isso, certamente seria "PRINCÍPIO DO SOU DEUS". É o mais fácil de usar, tanto nos casos difíceis, como nos casos fáceis, afinal de contas, no feudalismo do judiciário, cada um faz a sua própria lei. Logo, temos de comprar o CC, o CPC, o CP, etc., baiano, mineiro, carioca, paulista.
Excelente!
Professor, a leitura de seus artigos ainda me fazem ter esperança de que um dia as coisas possam melhorar. Para que a melhora começasse logo, só desejaria que seus textos fossem mais divulgados, pois acredito ser impossível lê-los sem se interessar e, de alguma modo, ser influenciado por eles.
Professor, a leitura de seus artigos ainda me fazem ter esperança de que um dia as coisas possam melhorar. Para que a melhora começasse logo, só desejaria que seus textos fossem mais divulgados, pois acredito ser impossível lê-los sem se interessar e, de alguma modo, ser influenciado por eles.
Irmã do principiologismo patropi é - aproveitando a tragédia em matéria de saúde que nos acomete - a "dengue jurídica".
Na minha atividade profissional de hoje, deparei-me com uma "sentença de provimento de apelação". A juíza julgou novamente o feito, afastando decadência anterior reconhecida e contra a qual já interposta apelação e anterior declaratórios-infringentes, após petição da parte para reconhecimento de erro material.
É evidente que o "custo" do retardamento do processo, duração razoável e instrumentalidade consubstanciam o neopragmatismo esdrúxulo experimentado; esdrúxulo, pois não sei se Posner defenderia algo do tipo.
De todo modo, é nada mais nada menos do que o ataque do AED'S BRASILIS - Análise Econômica dos Direitos tupiniquim. Ele não ataca apenas direitos fundamentais do cidadão - e o Estado também fica dengoso.
Eis minha mensagem inicial no espaço - um gadameriano-neófito.
Para prevalecer o direito dos usos e costumes (direito consuetudinário), no ordenamento jurisprudencial e na formação da convicção jurídica dos julgadores e operadores na justiça de um país, é necessário, acima de tudo, um profundo enraizamento do senso comum, lastreado nas tradições e na prática da vida social de uma nação.
Quanto mais homogêneas forem a formação cívica, cultural e a educação familiar e a instrução escolar, maior será a eficácia na transmissão conservadora do senso comum e das liberdades permanentes.
Por outro lado, a adoção do Direito Positivo como o marco quase exclusivo da sustentação legal de uma sociedade nacional correrá os riscos das revoluções permanentes, sacrificando usos e costumes em função de ideologias de poderes políticos temporários. No seu bojo, em sociedades ainda não maduras, as leis de natureza política poderão promover a insegurança jurídica e inovações para restrições de liberdade. Piora, quando os gabinetes judiciais, com muito hormônio adolescente, começam a aplicar a lei com "interpretações" casuístas, sempre com o intuito de abreviar-lhes o trabalho para poderem se dedicar aos seus mais diletos afazeres da estagiariocracia...
Texto impressionante e inspirador. Especialmente pela alma que ele possui. Penso eu que isso é perceptível quando existe comprometimento do Autor com o conteúdo e as ideias nele expressas. Prof. Lênio, um dia o vi palestrar e desde então o acompanho em suas manifestações. Enfim, meus parabéns!
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