A partir de uma perspectiva estratégica, a pergunta que se faz é a seguinte: em que ponto o investigado/acusado toma a decisão de participar da colaboração/delação premiada? Quais são as condições que criam uma ambiência ideal para que o imputado resolva assumir o ônus e o bônus de colaborar (e também ser punido)? Para compreender a temática, cabe a ilustração do filme Proposta Indecente (Adrian Lyne, 1993), descrita por Raul Marinho:
“No filme, a personagem vivida por Demi Moore é uma mulher jovem e atraente, recém-casada com o personagem representado por Woody. Em decorrência de uma crise financeira, o casal decide tentar a sorte em um cassino em Las Vegas, onde conhecem o personagem interpretado por Redford: um arquimilionário que se encanta com a beleza de Demi. Redford se aproxima de Woody e o convida para um jogo de sinuca em sua suíte. Durante o jogo, o milionário pergunta o que o rapaz faria se ele se propusesse a pagar um milhão de dólares por uma noite com sua esposa. Woody se mostra indignado e ofendido com a proposta, mas Redford diz que a proposta não é senão uma hipótese. Na manhã seguinte, o jovem casal decide aceitar a proposta, e Demi vai até o iate de Redford, onde passa a noite. A mensagem por trás do enredo é o velho ‘todo indivíduo tem seu preço’, que é o que se verifica na prática na grande maioria das vezes”[1].
A metáfora pode nos servir para compreender a tomada de decisão, especialmente no regime da colaboração/delação premiada, justamente para desnudar o momento em que as recompensas encontram o ponto de virada, a saber, a proposta, que era dominada, passa a ser dominante. A tomada de decisão de cooperação com os demais investigados/acusados, ou com o Estado (polícia e/ou Ministério Público), se observada do ponto de vista da maximização de ganhos, ainda que se levando em conta aspectos morais, econômicos, familiares, religiosos, e de reputação, aproxima-se da noção de preço. E existe uma bilateralidade nesse raciocínio, pois acusador e acusado entram numa relação de ônus/bônus, de ponderação na lógica custo-benefício.
Até que ponto vale a pena sustentar o silêncio em face dos benefícios. Abre-se o Mercado da Justiça Negociada, no qual as práticas do blefe, do trunfo, da ameaça e das táticas de convencimento (real, simbólico, midiático etc.) ganham nova dimensão. Daí que a cooperação entre os investigados/acusados se torna tensa e suscetível a deserções/traições inspiradas na maximização de ganhos[2]. Quando o primeiro começa a delatar, surge a corrida pela colaboração premiada, com ofertas crescentes de informações capazes de se comprar e vender no mercado da informação/prova penal. O valor de face das informações flutua conforme o interesse do comprador em apurar/aparelhar uma investigação específica. Esse é um mercado sensível para negociar a informação, sendo que o timing deve ser muito bem avaliado e ponderado na própria estratégia negocial.
Em investigação ou processo de crime com pluralidade de investigados/acusados, se todos ficarem em silêncio, a atividade probatória do Estado (polícia e/ou Ministério Público) será mais custosa e, caso comprovada a culpa, ninguém receberá benefícios (redução da pena pela confissão ou delação). A decisão sobre colaborar depende de acreditar que ninguém irá “abrir a boca” (confessar e/ou delatar). Mas aí entra em cena o fato de que não se tem (nunca) informação suficiente sobre o comportamento dos demais investigados/acusados. Essa é uma variável com alto grau de incerteza. Cria-se ambiente de corte/cessação da comunicação, como é o exemplo das prisões cautelares, medo de interceptações telefônicas e gravações clandestinas, além de propostas sedutoras de redução/exclusão da pena e regime de cumprimento, via colaboração/delação premiada. A questão é saber se todos sustentarão o silêncio ou algum dos investigados/acusados aceitará a proposta em primeiro lugar. A confiança será o fator decisivo na decisão, reeditando o Dilema do Prisioneiro[3].
Consciente disso, o Estado-acusador também lança mão de suas ferramentas legalmente instituídas, ainda que não com esse propósito assumido. É o caso da prisão preventiva, largamente utilizada para criar um ambiente propenso à delação e também pautar o próprio preço da informação. A lógica do "passarinho preso canta melhor" já foi inclusive assumida, basta recordar a seguinte manifestação de um membro do MPF: “A conveniência da instrução criminal mostra-se presente não só na cautela de impedir que investigados destruam provas, o que é bastante provável no caso do paciente, mas também na possibilidade de a segregação influenciá-lo na vontade de colaborar na apuração de responsabilidade, o que tem se mostrado bastante fértil nos últimos tempos” (http://www.conjur.com.br/2014-nov-27/parecer-mpf-defende-prisoes-preventivas-forcar-confissoes).
Portanto, quando dizem (http://www.conjur.com.br/2017-jan-25/terco-acusados-operacao-lava-jato-foram-presos) que "apenas" 30% dos delatores da operação "lava jato" estavam presos quando fizeram o acordo, há que se considerar o outro lado desses números: dos 70% que fizeram o acordo em liberdade, quantos o fizeram para não serem presos ou foram soltos para fechar o acordo? Essa é a questão. Não se pode desconsiderar, ainda, um outro fator importante em casos assim: a aplicação de penas altíssimas, exemplares, para réus que não quiseram colaborar, cumprindo uma função que se poderia denominar de "prevenção negocial". É um recado claro para o "mercado": faça seu acordo ou se submeta a uma pena altíssima. É pegar ou largar.
No campo da delação premiada, uma informação tem seu valor de face potencializado quando nova e relevante. Depois de descoberta, até pode ser interessante para compra por parte do Estado, mas já não valerá a mesma coisa do que a informação nova. Por isso, a "proposta indecente" que envolva a compra e venda de informação nova seja tão difícil de resistir. Quem demora muito a "fechar negócio" pode ter a informação que valia cem e perder preço no mercado da delação. O fator time[4] será decisivo e, por isso, jogadores profissionais e com habilidade de negociação saem-se melhor. O custo/benefício da utilidade futura é sempre avaliado na tomada de decisões. É de outro processo penal que se trata. Os amadores/ingênuos continuam querendo jogar com regras obsoletas e ultrapassadas, incapazes de compreender a dinâmica de jogo que funciona com regras próprias, típicas do funcionamento dos mercados.
A questão básica gira em torno de qual o ponto em que a estratégia cooperar deixa de ser dominada e passa a ser dominante. Em outras palavras: qual o ponto de virada em que a análise dos benefícios supera a dos custos. As variáveis que entrarão na conta são as mais particulares, não se podendo, totalmente, prever o que fará a diferença. Mas se sabe que ameaças a familiares (reais ou simbólicas), a reputações, à destruição moral, patrimonial e midiática são importantes incentivos à postura de cooperação (traição, no caso de delação). Diz Raul Marinho: “Alguém pode não se predispor a cometer um ato ilícito por cem dólares e talvez não o faça nem por um milhão. Mas uma mãe assaltaria um banco se coagissem por meio de ameaças à vida de seu filho”[5].
Depende-se dos contextos e do que, efetivamente, está em jogo no mercado, tanto direta como indiretamente. E, no jogo da delação, quem não aproveita as oportunidades táticas pode perder as chances de melhorar sua situação. Daí que o ultimato — pegar ou largar, com tempo para decisão — é tática amplamente utilizada.
Diz um provérbio árabe: eu contra meu irmão. Eu e meu irmão contra meu primo. Eu, meu irmão e meu primo contra meu vizinho. Eu, meu irmão, meu primo e meu vizinho contra todos os outros, e, adicionamos: salvo se houve premiação substancial pela traição. O modelo de proteção instintivo e parental desfaz-se no momento em que se apresentam melhores alternativas fundadas no custo/benefício em ambiente de escassez, com ameaças perceptíveis, críveis e reais, de desmantelamento social/psicológico do investigado/acusado. O ponto de virada em que a recompensa deixa de ser dominada e passa a ser dominante depende da função de utilidade[6]. E sempre há um preço? Uma proposta indecente a ser aceita? Disso se faz processo penal?
[1] MARINHO, Raul. Prática na Teoria: aplicações da Teoria dos Jogos e da evolução aos negócios. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 158.
[2] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017 (no prelo).
[3] PIMENTEL, Elson. L. A. Dilema do Prisioneiro: da Teoria dos Jogos à ética. Belo Horizonte: Argvmentvm, 2007.
[4] MARINHO, Raul. Prática na Teoria: aplicações da Teoria dos Jogos e da evolução aos negócios. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 135.
[5] MARINHO, Raul. Prática na Teoria: aplicações da Teoria dos Jogos e da evolução aos negócios. São Paulo: Saraiva, 2011, p 148.
[6] DAVIS, Morton David. Teoria dos Jogos: uma introdução não técnica. Trad. Leonidas Hegenberg e Otanny Silveira da Mota. São Paulo: Cultrix, 1973, p. 76-77: “Se as preferências de um jogador vão ser expressas por uma função de utilidade, essas preferências devem ser coerentes, ou seja, devem satisfazer certas condições. (…) 1. Tudo é suscetível de comparação. (…) 2. Preferência e indiferença são transitivos. (…) 3. Um jogador é indiferente diante de prêmios equivalentes. (…) 4. O jogador sempre se arriscará, se as possibilidades forem suficientemente boas. (…) 5. Um sorteio será tanto melhor quando mais ampla a possibilidade de conseguir o prêmio. (…) 6. Os jogadores são indiferentes ao tipo de jogo”.
Bom texto, embora discorde dos autores. A questão da moralidade e do direito é tão antiga quanto equivocada (Kelsen em "Direito e Moral" foi preciso em suas colocações, especialmente para afastar a subjetividade do intérprete na escolha moral). Prisões e delações premiadas evidentemente possuem fundamentos distintos. Contudo, em alguns casos prisões cautelares decretadas por suas próprias motivações podem vir a ser o ambiente adequado para a realização de acordos de delação premiada, em razão do "timing", como bem disseram os autores. Tais fatores (prisão e delação) não são excludentes e ocasionalmente podem ter influência um sobre o outro (sem que haja qualquer ilegalidade nisso), o que é desejável da perspectiva de uma persecução criminal eficiente diante de organizações criminosas (que colocam em risco o próprio Estados Democrático de Direito). Infelizmente existe uma certa mistificação da prisão, como se a pessoa presa fosse automaticamente vulnerável, o que sabemos ser inverídico: vários presos da operação lava jato, por exemplo, continuam extremamente poderosos e influentes na política brasileira (inclusive recebendo visitas de aliados no cárcere) e nos destinos da nação, a despeito de segregados; ademais, os delatores só firmam acordos com a assistência de advogados. Enfim, o problema do direito penal atual brasileiro é o excesso de garantismo irrefletido aplicado em um país cuja segurança básica dos cidadãos sequer é assegurada. Querem abater uma onça faminta com um estilingue, o que pode até ser uma proposta decente do ponto de vista moral, mas ineficiente para o alcance dos resultados buscados.
Bom texto, embora discorde dos autores. A questão da moralidade e do direito é tão antiga quanto equivocada (Kelsen em "Direito e Moral" foi preciso em suas colocações, especialmente para afastar a subjetividade do intérprete na escolha moral). Prisões e delações premiadas evidentemente possuem fundamentos distintos. Contudo, em alguns casos prisões cautelares decretadas por suas próprias motivações podem vir a ser o ambiente adequado para a realização de acordos de delação premiada, em razão do "timing", como bem disseram os autores. Tais fatores (prisão e delação) não são excludentes e ocasionalmente podem ter influência um sobre o outro (sem que haja qualquer ilegalidade nisso), o que é desejável da perspectiva de uma persecução criminal eficiente diante de organizações criminosas (que colocam em risco o próprio Estados Democrático de Direito). Infelizmente existe uma certa mistificação da prisão, como se a pessoa presa fosse automaticamente vulnerável, o que sabemos ser inverídico: vários presos da operação lava jato, por exemplo, continuam extremamente poderosos e influentes na política brasileira (inclusive recebendo visitas de aliados no cárcere) e nos destinos da nação, a despeito de segregados; ademais, os delatores só firmam acordos com a assistência de advogados. Enfim, o problema do direito penal atual brasileiro é o excesso de garantismo irrefletido aplicado em um país cuja segurança básica dos cidadãos sequer é assegurada. Querem abater uma onça faminta com um estilingue, o que pode até ser uma proposta decente do ponto de vista moral, mas ineficiente para o alcance dos resultados buscados.
O presente artigo de lavra de dois Mestres no Direito merece uma boa reflexão quando coloca a discussão sob o prisma de uma leitura humanista, porem cabem algumas outras reflexões.
O Brasil hoje se encontra em fase de recuperação depois de ter sido levado para a UTI moral e financeira por anos de pilhagens toleradas e inoperância da Justiça, mormente os 14 anos nas mãos da maior quadrilha de ladrões jamais vista em nossa historia contemporânea.
A tal "delação premiada" pode e deve ser usada sim pois os excessos em termos de proteção dos acusados como vemos atualmente , terminam na outra ponta concretando com bases solidas o estado de avacalhação generalizada que se instalou no Brasil onde a vagabundagem de A a Z tem muito mais direitos a serem preservados do que o Cidadão comum que tenta sobreviver no meio deste caos tolerado em nome de uma preservação discutível de direitos fundamentais.
Se o atual sistema é considerado por entendidos na matéria como "questionável" , gostaria que os Doutores apresentassem um "plano B" exequível para que salvássemos o que restou do Brasil nos tempos atuais. O que vimos conforme já mencionei , foi uma roubalheira e quadrilhagem sem nenhum parâmetro e com as balizas anteriores totalmente defasadas em termos de um controle mínimo que fosse em cima da bandidagem de paletó e gravata. Lembremos que ate poucos anos atrás seria simplesmente INIMAGINAVEL vermos ratos de paletó e gravata como os atuais encanados atrás das grades , quando muito eram presos "protocolarmente" por uma magras horas e saiam livre e sorridentes , era o script nojento que assistiamos diariamente nos variados meios de comunicação. Pobre Brasil.
Congratulações aos doutores Aury e Alexandre. Desde que foi admitida em nosso ordenamento jurídico, fui contra o instituto da delação e a prática só aumenta o meu asco. Já se percebem algumas graves incongruências como o fato de que réus que participaram da mesma organização e cometeram os mesmos crimes em etapas sucessivas receberem penas díspares (pequenas ou altíssimas) conforme tenham feito a delação ou não. Desde o início, vejo duas características abomináveis: a ineficiência da investigação pelo Poder Público e o surgimento do delator "profissional". Na Lava Jato, procuradores e o juiz tentam vender a ideia de que nunca conseguiriam as provas sem a delação. Conseguiriam, sim, se investigassem como se deve.Agora, eu vou falar do caso específico do Alberto Youssef e do juiz Sérgio Moro. Não estou generalizando para outros delatores e outros magistrados. O Alberto Youssef foi o delator no caso do Banestado que deu notoriedade ao juiz Sérgio Moro. Como já noticiado pela imprensa, ambos são da mesma região do interior do Paraná. Como delator, Youssef desrespeitou a Justiça, continuou a praticar crimes, tanto que esteve profundamente envolvido nos crimes da Lava Jato e, então, surge como delator, novamente, perante o juiz Sérgio Moro. O Procurador do MP que firmou o acordo de delação com Youssef (por delegação do PGR Janot), concordou que ele ficasse com alguns imóveis para sua moradia, das filhas e da ex-esposa. Na lista de bens apresentada por Youssef, havia uma quantia em dinheiro de pouco menos de um milhão e meio de dólares. Foi o que ele declarou e foi devolvido aos cofres públicos. Eu não acredito! Tem muito mais dinheiro! Espero que a Justiça brasileira não aceite mais esse "coringa" do juiz Sérgio Moro.
Se eu fosse um advogado parcial também atacaria o instituto da delação premiada, afinal de contas estaria perdendo um bom "pagode" com tudo isso, o rapaz é preso, faz o acordo de delação, vai pra casa e ponto, com isso um possível eterno réu da justiça não mais existirá, centenas de recursos protelatórios para justificar o ordenado não fará mais sentido, já no âmbito jurídico imparcial o que se deve investigar é se algum delator foi ameaçado, agredido ou obrigado à delatar , se o cidadão busca delatar para diminuir a pena ou receber outros benefícios não vejo problema algum, o lado nobre seria o arrependimento e com isso buscar ajudar, mas não vivemos um mundo de fantasia.
Muito boa a sua ponderação. Necessária ao texto, também muito bom.
Precisamos refletir sobre o futuro das delações. Como implementar um sistema que, se não tivermos cuidado, pode perverter toda a noção de convivência e civilidade, além de mexer com valores caros, como a lealdade e a honra.
Pior será, pois tudo o que é humano pode ser pervertido se não for controlado e não tiver regras mais do que cristalinas, tal instituto se transformar em instrumento de chantagem e/ou forma de usurpar poderes.Ou mesmo de gerar poder a quem guardar informações de outrem, que poderão ou não ser usadas, dependendo das contingências políticas do país.
Enfim.Acho um mal necessário. Mas ainda um mal.
Que se tenha cuidado com o seu uso.
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