Outro título da coluna poderia ser: E o Bobo da Corte, nomeado rei, disse: “- matem o Rei”. E o Rei riu adoidado!
Não, não, o subtítulo nada tem a ver com o novo Presidente da República. Tem a ver com a (frágil) institucionalidade da República. Explicarei na sequência. E o farei com uma reflexão sobre uma coluna do Prof. Oscar Vilhena Vieira, na Folha de São Paulo. Ele é, em alguns aspectos, nosso Richard Posner: pragmática-realisticamente, acredita que juiz não decide, mas escolhe; escolhe com base no tempo, no que comeu ou deixou de comer no almoço[1]— é só ver aqui—, e, é claro, na voz das ruas. Parece não acreditar em modos de controlar a decisão.
No texto aludido, Vilhena falou sobre o papel moderador (sic) do Supremo Tribunal Federal. Pois bem. O Prof. Vilhena é conhecido e reconhecido, inteligente, e é um homem comprometido com a democracia. Sua relevância no debate público faz com que eu exponha aqui nossos acordos e nossos desacordos.
Primeiro, os acordos. Vilhena diz que, ao que parece, as “vivandeiras alvoroçadas” têm clamado pelo retorno dos militares à função moderadora. Deixa bastante claro que isso é um grave problema em uma democracia. Concordo plenamente.
Mas não é só isso que o Professor diz. Ele defende também a tese de que, para que não caiamos no militarismo, “[a] recomposição da autoridade do Supremo é mais do que nunca essencial para a saúde de nossa democracia constitucional”, e que “só cabe aos próprios ministros restabelecê-la”.
Fiquei intrigado com essa parte do artigo de Vilhena. Ele não dá nem uma pista de como se recupera essa autoridade. Permito-me dizer: Quem modera ou deixa de moderar não é o Poder Judiciário, ou seu órgão de cúpula, mas o Direito. Em democracias constitucionais, é a Constituição. Se a Constituição está errada ou desatualizada, que se a modifique (dentro das regras que ela mesma prevê!); mas há algo de profundamente errado em se delegar a um poder ou instituição a função de “supremo algodão entre cristais”. Ou então não precisamos de um guardião da constituição, mas de “prudência” apenas. Bom senso. Razoabilidade. Quem tem mais? Supremo? Militares? Congresso? Salve-se quem puder.
Em uma coluna recente, também sobre o STF, falei sobre a linguagem em J. L. Austin. Falei sobre os speech acts. Os (i) atos locucionários — o ato de dizer uma frase, em sua forma mais literal —, os (ii) atos ilocucionários — o ato executado na fala —, e (iii) os atos perlocucionários — os efeitos produzidos pela fala.
Quero falar sobre diferentes speech acts identificáveis no discurso de Vilhena, que, aliás, estão presentes em muitos outros discursos jurídicos, mas que mais se aproximam de teorias políticas de poder ou ciência política (sobre)aplicada ao Direito. Dizendo de outro modo: quero falar sobre seus não-ditos por trás daquilo que está dito. Quero falar sobre o que ele diz, sobre o que ele acaba dizendo ao dizê-lo, e sobre o que isso acaba gerando em nossa realidade. Os três atos de Vilhena.
Em primeiro lugar, a pergunta: O que significa dizer que os ministros do Supremo têm a tarefa de recompor a autoridade do órgão, na exata semana em que o STF é alvo de críticas duríssimas pela decisão do Min. Marco Aurélio, na exata semana em que as redes sociais e um Procurador da República (!) fizeram eco à infame, perigosa, antidemocrática tese do “jipe, um cabo, e um soldado”?
Vilhena não diz o que seria “restabelecer a autoridade”. Por exemplo, (i) se o STF julgar de acordo com o texto da CF que trata da presunção da inocência, ele estará tumultuando “o processo” e perdendo a sua “autoridade”? (ii) O STF mantém o poder moderador quando substitui o direito pela moral em casos como a lei da ficha limpa? (iii) Corre o STF o risco de fortalecer o militarismo se não recuperar a sua autoridade? Afinal, o que é isto, então, a autoridade do STF?
O peculiar nisso é que, ao que parece, a culpa é do Supremo e não das “vivandeiras alvoroçadas” — expressão do Mal. Castelo Branco – adotada pelo Prof. Vilhena. Ou seja, se entendi bem esse ato de fala perlocucionário, recuperar a autoridade pode significar “saber comportar-se”. Seria isso? O perigo é o não dito, o implícito,o implicado, ou seja, Vilhena corre o risco de fazer parecer normal, em uma república de terceiro mundo como a nossa, que os militares tenham e tentem um cotidiano protagonismo. A contradição principal foi transformada em secundária.
Por isso, o contexto sempre importa. As coisas são ditas em um dado lugar, em um dado tempo, e ignorar a facticidade é ignorar o significado das coisas. Ao dizer o que disse, no momento em que disse, o Prof. Vieira sustenta a tese de que o Supremo Tribunal deve ouvir – ou prestar atenção – a “voz das ruas”. (Falei sobre isso várias vezes – ver aqui.)
Ou ele não queria disser isso? Por exemplo, pelo barulho dos veículos de comunicação, “a voz das ruas” – essa entidade metafísica – não gostou da decisão de Marco Aurélio. A Globo News babava de raiva. Mídia, vivandeiras (sic) e ruas não gostaram da decisão no caso do indulto, também. Vejam: se o STF deve ser o moderador para evitar o militarismo, é porque o STF não vem fazendo isso. Ou vem tomando decisões que desagradam os militares, a mídia e as ruas. É isso? Mas Vilhena não disse o que significa esse “não vem fazendo isso”. Por exemplo – e volto à presunção da inocência: no caso, como o STF deveria ou deverá julgar? De acordo com a voz das ruas, da Globo News e/ou das vivandeiras (sic) que ficam ouriçadas cada vez que ouvem as palavras “presunção” e “inocência”, de onde deduzem, de imediato, que Lula será solto, desimportando dezenas e dezenas de milhares de pessoas presas em flagrante violação da presunção da inocência?
Alguém dirá; “mas ele não disse nada disso!”. Talvez não. Locucionariamente. Mas, bem, a coluna dele sai na semana em que a República (quase) pega fogo e que, em face de uma decisão constitucional de um Ministro, os tais trending topics do Twitter — aos dinossauros como eu, trata-se dos assuntos mais tuitados — incluem a hashtag (argh!) “um soldado, um cabo”.
Pois é. Ao que entendi, a decisão de Marco Aurélio é decisão que vai na contramão do que “deve ser o STF” em seu papel “moderador”. Ou isso, ou qual seria o sentido do artigo de Vilhena? Daí a pergunta: O poder moderador (a ser) recuperado pelo STF seria o de negar direitos claramente constantes na CF, como os da presunção da inocência? Para ser um (adequado) moderador, o STF teria que não ser garantista? Afinal, como diz o Min. Barroso, o garantismo é tolerante com “isso que está aí” – escreverei sobre isso brevemente. Para ser um bom moderador, o STF não deve repetir julgamentos como o caso do indulto, que, segundo a mídia e quejandos, foi mal julgado? Deverá o STF ter mais “cuidado” no futuro, para não desagradar o “outro poder moderador”, os militares?
Repergunto: O que seria “restabelecer a própria autoridade” da Suprema Corte? É preciso que se diga. Claramente. Para mim, o Supremo tem de fazer valer a Constituição. Os governantes devem saber disso. E isso não é fácil. Por isso se chama Supremo. Sujeito à chuvas e trovoadas. Muitas vezes, ministros concedem habeas corpus e são tomados como “lenientes” (daí pra baixo…) sem que os críticos sequer saibam as condições pelas quais se concedeu o remédio. Ministros dizem que se deve ler x onde a Constituição diz x e… são ofendidos porque fizeram o certo. Muita gente não gosta que se diga que onde está escrito x, leia-se x.
Esse é o ponto. Há que se ter responsabilidade política. Na hora de decidir, na hora em que se defende teses no debate público. De que vale a autoridade de um Direito baseado na voz das ruas, em escolhas feitas com base no que se comeu no almoço ou com base na hashtag que mais bombou nas redes?
Temos que ser claros nesse debate. E não esquecer as três acepções dos atos de fala: locucionário, ilocucionário e perlocucionário. Sim, faz-se coisas com palavras!
Do lugar da minha conhecida ortodoxia constitucional, autoridade não se outorga, se conquista. Como? Quem é duro o bastante para dizer “não”, em nome da Constituição, quando todo mundo quer torturá-la até que diga “sim” ou “talvez”, conquista o direito de “moderar” os apetites da hora do pega para capar?
É difícil e antipático ser ortodoxo. E não há garantias de que um arranjo institucional que delegue a juízes a última palavra chegue a melhores resultados (leiam-se Rawls e Waldron), ainda que haja objetividade na hora de se fazer o juízo do que é melhor. Aliás, sempre e de novo: melhor para quem?
Eu já disse que não foco mais em resultados. Essa embarcação já se foi. Minha obrigação para com a comunidade jurídica é de meio. Se houver outros querendo conquistar o direito de perder com a cabeça erguida, sejam bem-vindos. Que os pósteros nos julguem. Avisar é bom.
Para finalizar, um conto de L.F.Veríssimo. Um bobo da corte pediu demissão. Queria ir viver a sua vida. Cansou. O Rei pediu para que ficasse. Implorou. Perguntou o que o Bobo queria em troca, para ficar. Este respondeu: “Quero ser Rei”. Ou isso ou “me vou”. O Rei, então, atendeu ao desejo do Bobo. Convocou o reino todo e anunciou: “A partir de hoje, o Bobo será o Rei, com todos os poderes”. O Bobo pegou a coroa, o cetro e disparou: “Meu primeiro ato como rei é: enforquem o antigo Rei”. Todos ficaram perplexos. E logo riram adoidado. Farfalharam. Rolaram-se no chão.Então, o antigo Rei tomou a palavra e disse: “- Esse Bobo é demais. Cada vez mais engraçado. Está recontratado”.
Moral da história ou, perlocucionariamente, é possível dizer: levando em conta a inexorabilidade do poder moderador exercido pelo poder militar, o poder político e o poder judiciário parecem o Bobo da Corte nessa relação de “moderação”. Na hora H, sempre surge, em uma república de institucionalidade frágil, a palavra final do Rei. Desde 1889, foram nove intervenções,[2] conta Vilhena. Vejam que a própria juíza de Curitiba se riu de uma decisão do Supremo. E membros do MP já esculhambaram com o parlamento. Por que será?
Em termos perlocucionários, segundo entendi do texto de Vilhena,o paradoxo é: ou o judiciário recupera a sua autoridade ou vem aí o poder moderador de sempre…! Logo, a democracia é “meio-que-consentida”, “meio de brincadeira”. Como o curto reinado do Bobo. Afinal, ele já foi interrompido 9 vezes…! Meu receio é o que está por vir. Se esta Constituição for mutilada por emendas inconstitucionais, só um STF sobranceiro, ortodoxo, poderá salvar o pacto originário que sustenta o Estado Democrático de Direito. Se vierem leis que violam o pacto constituinte, que provoquem retrocesso político, social ou em termos de direitos humanos-fundamentais, só um STF sobranceiro, ortodoxo, poderá salvar a democracia.
Para mim, é nisso que reside a autoridade verdadeira do Supremo Tribunal do Brasil.
[1] Lembro que, durante o Mensalão, Vilhena escreveu: “Como todos os seres humanos, juízes têm intuições fortemente influenciadas pelas suas preferências conscientes ou inconscientes. Muitas vezes são influenciados por fatos aparentemente arbitrários, como a hora do almoço. Assim, embora não seja desejável que juízes deem atenção às ruas ou às suas consciências na hora da decisão, o fato é que tudo isso é levado em consideração”. Na mesma linha escreveu Hélio Schwartzman. Os dois critiquei aqui.
[2] 1889, 1910, 1930, 1945, 1954, 1955, 1961 e 1964 (acrescento 1969), o que dá 10 vezes.
Quando a Exmª Ministra Rosa Weber, que ia votar a favor do art. 5º, LVII, da CF, votou contra após pressão do Comandante do Exército, ela talvez tenha plantado o que colheu depois como Presidente do TSE: ameaças e xingamentos absurdos recebidos até de um coronel reformado, ameaça do candidato militar de não aceitar o resultado das eleições e tumulto causado por seus apoiadores revoltados contra as urnas eletrônicas. Com razão o Prof. Streck:
"Do lugar da minha conhecida ortodoxia constitucional, autoridade não se outorga, se conquista. Como? Quem é duro o bastante para dizer “não”, em nome da Constituição, quando todo mundo quer torturá-la até que diga “sim” ou “talvez”, conquista o direito de “moderar” os apetites da hora do pega para capar?"
Se Vieira é nosso Posner, Streck é nosso Dworkin!
Como professor universitário sempre indiquei os artigos do Prof. Streck para meus alunos. Constitucionalmente requintados, prenhe de conceitos de mais elevado porte e que enchiam os olhos dos futuros advogados. Desde o processo do ex-presidente Lula, contudo o centro do intelecto do Professor sofre reviravolta copernicana: tudo gira em torno desse personagem. Em todos artigos, o professor empobrece o que escreve ao mencionar o ex-presidente Lula. Não há como negar o processo ideológico que cinge as lições de Streck, tanto que se feita filtragem para retirar de suas lições essa ideologia, tudo fica sem sentido. No artigo de hoje, mais uma vez a trajetória não destoa - há expressa menção de Lula. Elogias ao Min. Marco Aurélio ao monocraticamente contrariar decisão plenária; ao Desembargador "Plantonista" que determinou a liberação de Lula, a despeito de decisão colegiada anterior e por aí vai.
Resta-nos, admiradores de Streck fazer solene apelo: volte a ser jurista, escreva de acordo com o direito e não como arrimo em sua ideologia. Sentimos saudades sinceras.
Perfeito o pensamento do professor Lenio. É hora do Supremo (re) conquistar a sua autoridade.
Solipsismo judicial tem sido combatido com extrema veemência do Streck. Menos quando vem do Marco Aurélio, na defesa do Lula... aí vale a defesa do Lula, sempre.
Lênio, você já foi melhor. Essa ideologia monocular hiperbólica está acabando com o trabalho de anos!
Faço minhas, vossas palavras.
Infelizmente o viés ideológico (em permanente negação) tomou conta de análises antes brilhantes.
Não só do Professor.
Caros, Streck tem sido o mais vocal defensor da presunção de inocência. Desde muito antes de Lula, Marco Aurélio, etc.
Vi o artigo citado por outro lado, nao entendi pelos pontos levantados pelo Lenio, mas sim que o autor ao citar que os ministros do STF devem resgatar sua autoridade, que eles por obvio possam tomar decisoes contramajoritarias, mas que o façam transparecendo imparcialidade.
Hoje, no entanto, o que ser ver é uma briga de ministros para que prevalecam suas decisoes a qq custo.
Assim, ha sempre um pedido de vista maroto qdo a decisao ja esta tomada p ex, decisoes monocraticas contra decisoes do pleno, segurar a pauta, dar entrevista a torto e a direito falando fora dos autos e ate mesmo como foi o caso do Min. Marco Aurelio que decidiu a ADC ajuizada em abril/2018 a minutos do inicio do recesso judicial.
Isso é um comportamento que engrandece a corte ou faz com q haja uma desconfianca e a perda da sua legitimidade?
Qdo ministros agem assim transparece que zelar pela CF esta em 2 plano e em 1 vem seus interesses.
E isso, a meu ver, é o ponto levantado pelo Professor Oscar Vilhena.
Reestabelecer sua autoridade vira com a mudanca dos comportamentos dos ministros para que eles pensem na corte e nao neles proprios ou em impor a tdo custo suas posicoes.
A muito falta a Lênio Streck criatividade. Abusando da retórica e da paciência do leitor, repete sempre os mesmos mantras. Haja!
Lenio ainda não sabe o que é democracia, pior, não sabe o que é o regime republicano.
Pena, ficou sem graça.
So faltava essa. Um poste pequeninho mijando nos cachorros grandes. Um estudantezinho pé rapado, que ainda não sabe nem lavar as orelhas, zoando da coluna do grande Professor Lênio Streck, maior curriculum do país e colunista mais lido do Conjur. Vai se enxergar, moleque. Conjur: faça um filtro.
Apesar de não ter formação em direito, me considero com boa formação em lógica e interpretação de texto. Isto posto, ao contrário de diversos personagens do rama que aqui comentaram, penso que o texto do Prof. Lênio é muito claro e objetivo e pode ser resumido como: O papel do STF é fazer valer o que está escrito na Constituição Federal.
esta a visão de democracia dos LenioZETES?
A verdade é que o escritor colunista de site da internet está mesmo repetitivo. Tudo bem se há uma limitação intelectual para falar sobre mais de 03 assuntos! Ao menos admita!
O juiz ativista diante do calendário: está escrito que hoje é 4 de janeiro, porém como está chovendo, os fatos recomendam que seja um dia de inverno. Interpreta que é 4 de julho e fica restabelecida a coerência.
Parabéns, Prof. Lenio! Seus textos permanecem primorosos. Excelente 2019!
Esta coluna está morrendo. É realmente uma pena! O ativismo político/ideológico do ilustre professor embotou suas ideias, e seus escritos já não revelam as lições preciosas de outrora. Desejo dias melhores e serenidade ao articulista para aceitar a migração do pêndulo político da esquerda para a direita. É um movimento natural que faz parte do jogo democrático que ele diz tanto apreciar.
O nome certo para "Poder moderador" deveria ser o de "poder tutelador" que significa pretender mandar na vontade popular e ajustar a vontade da lei, às vezes, ao mesmo tempo, quando, no exemplo mais simples, vemos apelações absurdas de promotores no Tribunal do Júri sob a argumentação de "decisão contrária às provas" quando na verdade foi apenas contrária à opinião dele, promotor.
Direito como meio e aplicação isenta da Constituição: como superamos com enorme dificuldade a tutela militar (penso que começou no Governo Geisel e só saímos mesmo na posse de José Sarney, e todo o Getulismo de 15 anos foi indiretamente uma tutela militar), agora estamos sob a tutela do MP e do Judiciário, mas de forma difusa, cada um pensa que pode mandar na vontade popular do jeito que bem entende, que pode humilhar legislativo e executivo, que pode ofender Ministro do STF que concede Habeas Corpus, e, pior, que os mandamentos constitucionais que protegem os acusados, condenados e presos devem ser desconsiderados. Tem que cumprir todas as leis, mas a parte favorável ao preso na Lei de Execução Penal não precisa. O STF não é poder moderador, é corte constitucional, com a primeiríssima atribuição de defender o fiel cumprimento da Constituição. O MP tem funções definidas e não pode ser tutor do Executivo e do Judiciário, violando o direito de voto de parlamentares ou a discricionariedade (quando balizada na lei) do Executivo. Mas, ao que parece, como diz o autor, de alguma forma, a democracia não é mesmo para valer, é tão ou mais relativizada que na opinião de Geisel, em seus tempos de ditador ligeiramente esclarecido.
Bom texto. Por enquanto, é melhor só ouvir e aprender quem leu muito mais e sabe muito mesmo.
Difícil falar em autoridade quando um Ministro do Supremo comete crime de abuso de autoridade durante um vôo. Ou quando outro Ministro aceita uma liminar, nas vésperas do recesso do judiciário, indo contra o que foi decidido pelo colegiado em três oportunidades anteriores. Ou quando os Ministros em menos de dois anos mudam de posicionamento por conta do nome constante na capa do processo. Conclusão: Nunca uma composição do STF teve membros tão ruins. Muita coisa precisa ser mudada.
Como disse Lula a Dilma, quando foi grampeado pela PF, ilegalmente a mando do ex-juiz Moro: "Nós temos uma Suprema Corte totalmente acovardada".
Brevemente o STF vai colidir com o "agente da vontade", o Senhor Jair Messias Bolsonaro, e a crise estará instalada.
Qualquer governante democraticamente eleito no Brasil pode ser, por definição, considerado um "agente da vontade". E o Supremo, em qualquer tempo, pode colidir com ele; afinal, o controle constitucional é sua atribuição.
Menos, por favor.
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