![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Abstract: Jusfilósofo dos EUA classifica os juízes em quatro perfis. Pode isso ser aplicado ao Brasil? A coluna discute esse tema de forma aberta e franca.
Calma: não é um texto ofensivo ou escrito contra os juízes. Leiam todo o texto. Primeiramente registro as homenagens aos professores Mario Cesar Andrade (UFRRJ), Siddharta Legale (UFJF), Margarida Lacombe e José Ribas Viera (UFRJ) que, de forma desprendida, demonstram a função social da Universidade pública, ao trazerem a lume a nova obra de Cass R. Sunstein. A resenha já está nas redes (leia aqui). Minha função, aqui, além de louvar o trabalho dos professores, é aproveitar a audiência da ConJur para levar mais adiante ainda a boa nova da nova obra do jusfilósofo norte-americano, Constitutional Personae (Oxford University Press, 2015, 171 páginas).
Na obra, Sunstein traça o perfil dos juízes da US Supreme Court a partir da posição que assumem nos julgamentos. Os perfis, que permito-me chamar também de modelos, como já o fizera há tantos anos François Ost (Jupiter, Hermes e Hércules), claro que sob outra perspectiva, aliás criticada por mim a partir de dez pontos,[1] são os seguintes: os heróis (heroes), os soldados (soldiers), os minimalistas (minimalists) e os mudos (mutes).
Vamos a cada um deles: Os heróis: As I am understanding them here, all Heroes can be considered "activist" in the distinctive sense that they are willing to use the Constitution to strike down acts of Congress and of state legislatures.[2] Ou seja, no modo como ele propõe, todos os Heróis podem ser considerados “ativistas” no sentido peculiar de que eles estão dispostos a usar a Constituição para derrubar os atos do Congresso e das legislaturas estaduais. Eles pensam que podem direcionar a sociedade e seus anseios via decisões judiciais. Para eles, o poder judiciário pode ser a vanguarda (iluminista? — inserção minha!) do país, corrigindo o marasmo ou inércia dos demais Poderes. Heróis e ativismo judicial passam a ser duas faces da mesma moeda, com licença poético-jurídica de minha parte.
Já os soldados caracterizam-se por maior deferência ao processo político, entendendo como seu dever promover a concretização das normas produzidas pelos poderes politicamente legitimados. Os juízes soldados querem concretizar a Constituição, leis e atos governamentais como quem dá cumprimento a ordens superiores, entendendo não lhes competir a redefinição das valorações presentes em tais ordens.[3]
Quanto aos minimalistas, assumem uma postura essencialmente cautelosa. Sob a alegação de um dever de prudência, eles procuram evitar intervenções intensas ou abrangentes, privilegiando as práticas e tradições socialmente sedimentadas. Nesse sentido, os minimalistas preferem atuações mais centradas nos casos sob julgamento, receando da produção de repercussões potencialmente perturbadoras do processo sociopolítico, cujo ritmo próprio de maturação deve ser respeitado.[4]
O quarto perfil é o dos mudos, que, como o nome diz, resignam-se e mantém silêncio diante dos hard cases e das controvérsias que envolvam posicionamentos mais sensíveis. Repetem a jurisprudência já existente, evitando alterações na cadeia discursiva, por assim.[5]
No terreno hermenêutico, uma decisão será produto do campo de batalha entre esses perfis. Por isso, os EUA possuem as diversas “Cortes”, como a comandada por Warren, considerada uma Corte heroica: Because of its effects in invalidating racial segregation, Brown v. Board of Education is the iconic heroic decision, and its author, Chief Justice Earl Warren, is the iconic heroic judge.[6]
Dentre os perfis apresentados, Sunstein afirma preferir o minimalista, conservador e respeitante das tradições, um tipo-ideal-a-la-Edmund-Burke. Entretanto, reconhece que tradições podem ser injustas (inautênticas, na minha leitura hermenêutica). Por isso, Sunstein considera a personae burkeana adequada para a decisão sobre temas institucionais como separação de poderes e federalismo, mas devendo ser relativizada para casos envolvendo o direito de igualdade. O juiz minimalista não é nem um exegeta (convencionalista?) e nem um ativista. Fica entre os perfis de herói e de soldado.
Uma questão importante — ressalvada por Sunstein — é que os perfis não são estanques, variando de acordo com a matéria. Já eu me permitiria a acrescentar que os tais perfis não são ativados “por princípio” e, sim, ideológica e subjetivamente, seja em razão da matéria, seja em função do impacto da decisão a ser produzido. E é neste ponto que começa a minha divergência com a “questão dos perfis”. Todavia, é neste ponto que pode ocorrer, com os devidos cuidados, uma analogia com o que ocorre no Brasil, onde um dia um juiz é herói e no outro é soldado, sendo que, por vezes, atua como minimalista… mas quando a matéria é muito conturbada e a temática entrar em uma zona gris, o magistrado opta pela persona muda. Aqui chegamos ao perigoso paradoxo de termos um perfil herói-mudo, em um mix por vezes inexplicável.
Por tudo isso, temo pela aplicação da tese por aqui. Como explicarei mais adiante, parece-me inadequada uma “transplantação” pelo risco que pode representar uma aplicação “estatística”, gerando uma explicação distorcida da crise do direito brasileiro. Assim, à pergunta se a análise de Sunstein é boa para o nosso direito, diria que há duas respostas. Sim, se você se contenta com o modelo epistemológico que coloca como objeto a análise do que já passou e tem um olhar pessimista sobre as possibilidades de criar critérios que controlem as decisões; não, se compreende a necessidade de que, mediante critérios e uma teoria decisional, é possível influenciar e controlar antes as decisões, reforçando o papel da doutrina e não repristinando concepções realistas sobre o direito.
Não sei se a aplicação resolveria problemas em um sistema fragmentado e ainda dependente da subjetividade, enfim, da posição pessoal-ideológica do juiz. Afinal, embora parcela da comunidade jurídica não goste de admitir, continuamos reféns do paradigma da subjetividade, facilmente constatável no instrumentalismo processual, pela ênfase ao protagonismo judicial e pela crença nos livres convencimentos. Pergunto: Avançaríamos se disséssemos que a recente decisão do STF na ADPF 347 (ler aqui), admitindo a tese do Estado de Coisas Inconstitucional (ECI), é a perfectibilização do perfil persona herói?
Tenho dúvidas, até pelo fato de que apareceria alguém para dizer esse julgamento não se enquadra no perfil “herói”. E cairíamos, antes de começar, no velho aguilhão semântico. De minha parte, travo já de há muito uma batalha contra esse quadro ativista. E isso me preocupa. E muito. Mostrei, aqui na ConJur, o problema do ativismo e o atendimento de “demandas sociais” pela suprema Corte. Listei uma série de decisões que, no modelo de tipos ideais de Sunstein, podem ser enquadradas como “persona herói”, como julgamentos políticos no sentido de que os resultados dos julgamentos por vezes atenderam reivindicações dos mais diversos setores da sociedade: nações indígenas, cotas raciais, uniões homoafetivas, causas feministas que forma buscar punitivismos no caso da Lei Maria da Penha, questões ligadas aos embriões e células tronco, governadores envolvidos em guerra fiscal, reivindicações de prestação de saúde via judicialização, moralização das eleições (ficha limpa); até o parlamento saiu-se bem, pois, conseguiu validar quase 500 medidas provisórias convertidas em lei em flagrante violação aos parágrafos 5º e 9º do artigo 62 da Constituição, graças a uma modulação de efeitos concedida pelo STF… E assim por diante. As decisões estiveram teleologicamente corretas? Principiologicamente incorretas (algumas)? Aí é que está o problema. Julgamentos não devem ser teleológicos, como venho dizendo de há muito e não reprisarei os argumentos (leia aqui). Veja-se, agora, a descriminalização das drogas, matéria legislativa e que o STF aceita decidir. Observe-se também a recentíssima decisão sobre o remédio não-testado para tratamento de câncer. E assim por diante (não importa, aqui, se esses “demais poderes” “mereceram” essa invasão ou não, em face de suas inércias). Talvez o grande problema esteja na distinção entre judicialização e ativismo, que poderia/deveria “segurar um pouco” a personae herói, dando-lhe boas pitadas da personae minimalista.
Sigo. Como tipos ideais, admito que a ausência de regra para apreciação de habeas corpus (o utente tem de torcer para que o writ seja não conhecido e ser concedido de forma discricionária) pode estar denunciando a presença em demasia do perfil personae muda. Agora mesmo na decisão sobre a permissão da entrada em domicílios sob suspeita de crime permanente, há indícios fortes da persona soldado (sem qualquer trocadilho ou ironia). Já no caso Donadon (MS 32.326), sobressaiu-se o perfil herói, que se manifestou — monocraticamente, é verdade — para contrariar a decisão anterior (tomada majoritariamente) a partir de uma postura (correta) que, ao meu ver, pode ser tida como soldado-minimalista, pela qual quem deve cassar mandatos é o parlamento. Pois o perfil herói acabou puxando — de forma equivocada — para o STF a prerrogativa de cassação do mandato naquele caso. O modus operandi do juiz Sergio Moro é, esculpido em carrara, o personae herói (respondo uma pergunta que viria, à toda evidência).
Dá para acreditar em perfis? Ou isso enfraquece o papel da doutrina?
Mas, perguntou-me um aluno, qual seria o melhor perfil ou aquele que se mostraria adequado para o direito de terrae brasilis? Minha resposta: nenhum deles. Sob a mira de uma arma, tendo que escolher à força, escolheria o minimalista. Não porque Sunstein ligasse o minimalista a Burke, todavia crítico dos avanços da Revolução Francesa, é claro. Mas não é disso que tratam minhas teses e meus livros.
Temo que os perfis formatados por Sunstein sejam utilizados para fazer estatísticas com números tirados dos sites dos tribunais, o que, muitas vezes, mais encobre do que revela. Penso que devemos recepcionar a tese com muito cuidado. Corre-se o risco de ser mais uma de tantas pesquisas de perfil realista, preocupada em descobrir como os juízes decidem depois que já decidiram e não como eles devem decidir. Sempre o fantasma do velho realismo a nos assombrar.
Há o sério risco de se deslocar as pesquisas para o vértice “decisão”, como, por exemplo, dar ênfase a um agir estratégico, como, por exemplo, preocupar-se com o que os juízes vestem, comem, votam, etc., e dali tirar um perfil da persona, como se isso importasse (ou melhor, como se isso fosse condição de possibilidade) para se compreender como, por exemplo, um tribunal deve julgar os recursos que a ele são interpostos. Lembro-me do julgamento do mensalão e professores falando até da alimentação dos ministros (leia aqui). Bom, se o direito é isso, ou seja, se acreditamos que o direito é, ao fim e ao cabo, o que os juízes dizem que é, então só nos resta torcer para que nossa causa caia na mão daquele cujo perfil não seja contrário à causa que defendemos. Ou seja, um fatalismo tipo “já que não conseguimos controlar epistemicamente os juízes, contentemo-nos em traçar boas estratégias”… Agir como um vidente do passado, o que é um problema por aqui, porque, em Pindorama, nem as previsões sobre o passado são confiáveis. Em outras palavras: corre-se o risco de apostar mais nas estratégias (jogo) do que na teoria, algo como “calculo, estatisticamente, como vêm decidindo e ‘me enquadro’”. Resultado da partida: goleada. Agir estratégico 10×0 teoria do direito.
Por isso, a variável “personae dos juízes” não deve assumir esse patamar dado por Sunstein e certa sociologia jurídica. Talvez seja por isso que Sunstein, equivocadamente, classifique Dworkin como um “juiz herói”, pela leitura forçada que faz de outro suposto modelo, o juiz Hércules, quando este, na verdade, nada mais era do que a própria metáfora da exigência normativa de que as decisões judiciais sejam corretas, a partir da coerência e da integridade. Vale dizer, Hércules funciona como um arquétipo para descrever de que modo é possível afirmar uma teoria dos direitos. A questão aqui passa por uma diferença entre o “que” e o “como”, ou seja, mais do que simplesmente descrever de que modo os variados tipos de juízes se comportam quando exaram suas decisões, importa saber “como” devem se comportar quando examinam o direito com responsabilidade política. Esse “como” depende da observação de certos aspectos que vão além de um mero traço de personalidade ou inclinação subjetiva. Depende de uma concepção abrangente do direito que seja construída a partir do conjunto de princípios que incorporam a moralidade da comunidade política. Ou seja, há sempre algo “não empírico” que escapa dessa análise comportamental pretensamente “objetiva”. E é justamente esse “algo mais” que faz toda a diferença.
De todo modo, registre-se que o próprio Sunstein alerta para o fato de que seus perfis devem ser analisados ao lado de outros componentes, como o modo como os juízes votam (modelo seriatim, como no Brasil) e/ou a exigência ou não de unanimidade, com discussão antes do veredicto. Entretanto — permito-me dizer — tudo isso parece torcer pela vitória de certo tipo de sociologia, que sempre corre o risco de ser por demais “profeta do que já passou” e por vezes até mesmo banal, ao pretender fazer com que a doutrina perca seu papel crítico próprio, que é o de também zelar pela racionalidade do direito, retroalimentando argumentativamente os debates jurídicos de uma "sociedade aberta de intérpretes da Constituição".
Para quem quiser se empolgar com os perfis e sair por aí fazendo classificações, deixemos Sunstein falar: We have seen that as a matter of principle, it makes no sense to adopt a particular Persona for all occasions, and indeed few people do so. The right persona is a product of a right theory of interpretation.[7] Isto é, por uma questão de princípio, não faz sentido adotar uma Persona particular para todas as ocasiões, e de fato poucas pessoas fazem isso. A Persona certa é um produto de uma teoria certa da interpretação.
Numa palavra.
No fundo, contra o perigo de sociologizarmos em demasia o direito, sobretudo, diante de uma realidade institucional e complexa, como a de um Estado Democrático de Direito, cujas exigências de princípio escapam a todo maniqueísmo, à doutrina nunca deverá restar apenas a tarefa de descrever, como um quadro comparativo, as decisões de cada um dos supostos tipos ou categorias de juízes, e de apostar, como em um jogo de cartas marcadas, o modo como esses mesmo juízes, pela própria teoria caricaturizados (alerto apenas para esse risco), uma vez incrivelmente descolados de toda uma história institucional mais complexa do que inutilmente a própria classificação seria capaz de abarcar, irão decidir daqui para frente.
Quero que entendam bem. O direito deve ter um grau de autonomia. Deve-se resguardar dos predadores endógenos e exógenos. A subjetividade descontrolada é um predador endógeno. A política e a moral são perigosos fatores exógenos. Se ficar dependente de posições pessoais ou de “encaixes em perfis” — que, por acaso, podem variar exatamente em face da subjetividade de seus protagonistas — o (direito do) país coloca em sério risco as suas possibilidades de construir teorias próprias ou teorias que sirvam para criar previsibilidade. Imaginemos o exemplo de uma ADI absolutamente impactante, em que o placar esteja em 5×5; o último a votar é visto (enquadrado) pela comunidade jurídica como minimalista, mas como o caso trata de uma questão religiosa, ele se transmuda para o perfil “herói”. Ou quando todos esperam um voto heroico e dali sai um voto mudo? De que adiantou a pesquisa empírica sobre os perfis, em um caso destes? Afinal, se um perfil se manifesta de forma ad hoc, é ele, ainda, um perfil?
Por isso, embora louvando a preocupação de juristas da cepa como Sunstein e de tantos outros aqui do Brasil preocupados com essa problemática do tipo “afinal, como os juízes decidem”, prefiro continuar a apostar em um vetor de racionalidade estruturante, que vem antes de analises apofânticas e/ou sociológicas. Mas isso não quer dizer que as análises como as de Sunstein não sejam importantes. De novo, meus cumprimentos a todos que se dedicam a essa tarefa de investigar o imaginário dos juízes. Com certeza, temos todos um bom combate pela frente contra um adversário comum: qualquer forma de não-democracia e qualquer forma de arbítrio.
Não me agradaria ver o problema da decisão jurídica reduzida a um quadro, contendo números e perfis, algo como “nos últimos 5 anos o STF julgou 300 habeas corpus, dos quais 50 tiveram o perfil heróis,75, soldado, etc; ou 1003 ADIs, cujo resultado foi: 322 minimalistas, 188 mudas…”. Antes disso, preferiria que discutíssemos a teoria do direito, as razões pelas quais a teoria do direito ainda tem certa aversão a admitir os influxos dos paradigmas filosóficos, as razões pelas quais há tanta paixão pela moralização do direito, desmistificar coisas simples “quem inventou esse negócio de que princípios são valores”, “o que é isto — o pamprincipiologismo”, “porque, em pleno século XXI, o projeto do novo Código de Processo Penal insiste na livre apreciação da prova”, “porque há tanta resistência ao NCPC”, “porque nos queixamos das decisões e não reclamamos das posturas consequencialistas”, “porque achamos a discricionariedade uma ‘coisa natural’”, etc.
Para finalizar e demonstrar os cuidados que se deve ter na Teoria do Direito, deixemos Sustein falar de novo e nos confortar:
I have argued on behalf of a general enthusiasm for the Minimalist, on the ground that minimalism is well suited to the institutional virtues and limits of the Judiciary. But minimalism is not a complete theory of interpretation, and it is hardly an approach for all times and all seasons.[8]
1 STRECK, Lenio Luiz. O (Pós-)Positivismo e os propalados modelos de juiz (Hércules, Júpiter e Hermes) – dois decálogos necessários. In: Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 7, p. 15-45, jan./jun. 2010. Texto publicado em quatro línguas.
2 SUSTEIN, Cass. E. Constitutional Personae. Nova Iorque: Oxford University Press, 2015. Chapter One, Heroes. Como se trata de um livro em formato epub, as páginas não estão especificadas, variando conforme o tamanho da resolução.
3 Op.cit. o espaço da coluna não permitiu a transcrição original em inglês.
4 Op.cit., idem.
5 Op.cit, idem.
6 “Devido aos efeitos da invalidação da segregação racial, Brown v. Board of Education é a típica decisão heróica, e seu autor, Juiz Earl Warren, é típico Juiz Herói”. Op.cit., chapter One, Heroes.
7 SUSTEIN, op.cit, Closing Words, Rules of Attarction.
8 “Eu me posicionei em favor de um entusiasmo geral para o Minimalismo, no sentido de que o minimalismo é bem apropriado para as virtudes institucionais e limites do Judiciário. Mas o minimalismo não é uma teoria completa da interpretação, e dificilmente é uma abordagem para todos os tempos e todas as estações”. Closing Words, Rules of Attraction.
Os covardes, os vendidos, os que compraram o cargos, os frustrados, as bestas quadradas, as iguanas, as tropeiras, os deuses, os reis , os imperadores, os da dinastia familiar e por aí vai. Felizmente alguns poucos salvam a pátria para não se igualar tão por baixo em tão sublime função. A magistratura não suporta ver advogados tão bem sucedidos financeiramente e descontam nos fracos toda sua frustração, pretendendo proletarizar a advocacia.
Com a devida vênia, é (ou pensa ser) um soldado/herói, quase um Capitão América.
Excelente texto. Demonstra os perigos da sociologização do Direito e de como ainda é necessário a construção de um imaginário que promova a consolidação de sua autonomia. Tais teorias (sunstein), apesar de aparentemente úteis, reforçam as condições que culminam na discricionariedade, reduzindo a complexidade do Direito. Vale lembrar aqui a questão já bastante discutida pelo professor Lenio sobre os dois corpos do rei.
Dworkin era admirável porque não se perdia em maniqueísmo e, sobretudo, enfrentava as críticas. No livro Levando os direito a sério traz a célebre distinção entre política e princípio. Citemo-lo:
"“Denomino ‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, política ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atua deve ser protegido contra mudanças adversas). Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser obedecido, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36).
Num país de constituição dirigente cujas normas trazem em seu bojo objetivos políticos ( o art. 3 da CF, por exemplo), a dicotomia não pode ser usada discriminadamente. Era a crítica que fazia a Dworkin. Não obstante, admite que em determinadas situções não é possível fazer a discriminação. Por isso, a questão do chamado consequencialismo merece estes reparos. No mais, é preciso buscar uma maior racionalidade que possa superar a difícil paralaxe entre consistência jurídica e adequação social.
Insular-se em supostos limites semânticos pode gerar as distorções tão bem percebidas por Osman Lins, um dos maiores escritores do Brasil, no seu romance:
Meu avô recusa-se a ter rugas como magistrado; ponto de honra, para ele, estar em dia com as leis e a jurisprudência. Ao mesmo tempo, receia que se altere a concepção de justiça que possui quando ingressa na magistratura.
Aprecio a leitura da coluna do Dr. Streck. Ela sempre nos traz um tema instigante para reflexão.
Tania Guerra - CRP-02/10546 - Psicóloga Jurídica
Assistente Técnica nos Processos Judiciais da Área do Direito de Família
. Este desejo de coerência, convertido em dogma, transforma numa selva de sofismas sua atividade na Justiça. Exibe-me os fichários, acumulados em quase três decênios de serviços prestados. A quem? Sua voz pausada, segura, na qual é possível captar, afiando o ouvido, um susto: ‘Ninguém pode surpreender-me numa incongruência. (sinto que a incongruência está nos seus calcanhares, dorme com ele e se imiscui nos seus bolsos). Desafio seja quem for a encontrar, dentre todos os meus pareceres, um só contradiga outro. Um só.’ Classifica as causas por assunto. Organizar as suas fichas consome ainda mais tempo que o destinado a armar os pareceres, mas o fichário- Arca da Equidade e da Justiça- presta o serviço para o qual existe: meu avô, antes de opinar, e mesmo antes de formar um juízo sobre os processos que chegam às suas mãos, revê atento os pareceres antigos. ‘A habilidade consiste em manejar a jurisprudência. Uma de suas funções é dar solidez aos nossos pressupostos. Isto porque um magistrado não muda. Um magistrado não tem direito a ter duas opiniões, nem que viva mil anos. Caso contrário, não merece o cargo’. Inconcebível, para ele, que o tempo ou os acontecimentos possam de algum modo alterar, aos setenta e três anos, um juízo exarado por volta do seu quadragésimo oitavo aniversário.(...). Um grande homem, ouço muitas vezes, na sala transformada em câmara-ardente, enquanto transito entre varões de ar oficial e mulheres altaneiras. Um grande homem, tal como exige um mundo também morto.” (. LINS, Osman. Avalovara. São Paulo: Record. 1995. p. 172-173).
Em décadas passadas, a combinação de conhecimentos oriundos da Psicologia aos estudos econômicos deu origem à "Behavioral Economics", que busca entender e explicar o "decision making" do "homo economicus", diferentemente do que fazia a escola clássica. Como a tomada de decisão também faz parte do direito - e em geral essa decisão é tomada por magistrados - aparentemente estão sendo empregados os mesmos critérios psicológicos ao Direito, para entender e explicar o "decision making" do "homo juridicus".
Traçar um perfil de juízes ou de tribunais é sempre algo possível, mas na prática inviável diante do enorme consumo de trabalho. São muitas variáveis, notadamente em um País como o Brasil, na qual inexiste qualquer coerência nas decisões dos tribunais e dos magistrados. No sistema americano, notadamente se analisando um universo mais restrito com a Suprema Corte, o trabalho se torna mais fácil diante da maior segurança jurídica e previsibilidade típica dos países desenvolvidos, mas ainda assim não é um trabalho fácil.
Que obsessão com a Magistratura este cidadão tem!
Prætor,
Que obsessão com esse cidadão o sr. tem!
Prætor,
Que obsessão com esse cidadão o sr. tem!
O risco de apenas descrever a atuação dos juízes é o de a doutrina ficar caudatária das decisões dos tribunais, e assim tornar-se refém do modo como esses mesmo juízes (caricaturizados) irão decidir futuramente.
Quando a pessoa começa uma conversa com "Não sou racista, mas...", você já sabe o que vai vir. Pois é: quando o texto já começa tendo que dizer que não é crítica aos juízes, pode ficar certo de que ela estará lá no meio.
A distinção entre princípio e política foi tracejada por Dworkin:
"Denomino ‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, política ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atua deve ser protegido contra mudanças adversas). Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser obedecido, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36). Numa país em que a Constituição está referta de objetivos políticos (basta ver o art. 3 da CF) a distinção merece ser vista com cautela. O próprio Dworkin admite que quando a ordem jurídica adota determinados objetivos políticos não há que falar na distinção. Ocorre que a leitura de Dworkin feita em Bruzundangas apoda de consenquencialismo qualquer decisão que cumpra oy faça cumprir os projetos políticos insertos na nossa CF.
Todos somos contra o arbítrio. E cabe-nos constuir uma teoria do direito capaz de resolver a paralaxe entre consistência jurídica e adequação social (unir alter e ego na linguagem de Marcelo Neves).
Do contrário a ênfase exagerado no insulamento do direito desemboca no modelo de juiz critica por Osman Lins no seu livro fundamental Avalovara que inconsciêencia cultura legou ao olvido.
"“Meu avô recusa-se a ter rugas como magistrado; ponto de honra, para ele, estar em dia com as leis e a jurisprudência. Ao mesmo tempo, receia que se altere a concepção de justiça que possui quando ingressa na magistratura.
“Este desejo de coerência, convertido em dogma, transforma numa selva de sofismas sua atividade na Justiça. Exibe-me os fichários, acumulados em quase três decênios de serviços prestados. A quem? Sua voz pausada, segura, na qual é possível captar, afiando o ouvido, um susto: ‘Ninguém pode surpreender-me numa incongruência. (sinto que a incongruência está nos seus calcanhares, dorme com ele e se imiscui nos seus bolsos). Desafio seja quem for a encontrar, dentre todos os meus pareceres, um só contradiga outro. Um só.’ Classifica as causas por assunto. Organizar as suas fichas consome ainda mais tempo que o destinado a armar os pareceres, mas o fichário- Arca da Equidade e da Justiça- presta o serviço para o qual existe: meu avô, antes de opinar, e mesmo antes de formar um juízo sobre os processos que chegam às suas mãos, revê atento os pareceres antigos. ‘A habilidade consiste em manejar a jurisprudência. Uma de suas funções é dar solidez aos nossos pressupostos. Isto porque um magistrado não muda. Um magistrado não tem direito a ter duas opiniões, nem que viva mil anos. Caso contrário, não merece o cargo’. Inconcebível, para ele, que o tempo ou os acontecimentos possam de algum modo alterar, aos setenta e três anos, um juízo exarado por volta do seu quadragésimo oitavo aniversário.(...). Um grande homem, ouço muitas vezes, na sala transformada em câmara-ardente, enquanto transito entre varões de ar oficial e mulheres altaneiras. Um grande homem, tal como exige um mundo também morto.”
Warat nos ensinou que toda ideologia precisa simular unidade, olvidando os conflitos, os sintoma, e propôs como modelo de crítica o retorno do recalcado. Não há um senão a conta-por-um. Conta que cria uma comunidade sem resto para melhor arma o mito da coerência.
A tentativa de fugir dos fatos em busca de um tipo ideal de decisão é uma manifestação, por sofisticada e inacessível que seja, sempre do arcaísmo a que fomos condenados pela cultura ibérica (ver Raízes do Brasil). Em plena Era da Informação, Big Data, etc. temos ferramentas matemáticas muito interessantes para explorar os fatos com racionalidade e efeitos práticos. É lamentável que permaneçamos, em particular na área da "Filosofia do Direito", nesse mundo fantástico das crendices e suposições, quando há tantos fatos por aí para serem esquadrinhados e compreendidos ...
No meio do "mumbo jumbo" pseudo filosófico-sociológico-jurídico-econômic
Parabéns pelo excelente texto. Com efeito, é necessário que se adote uma teoria da decisão no Brasil. Apostar em "vetores de racionalidade" é salutar para a democracia, sobretudo por causa do controle das decisões. Acredito que não podemos depender das idiossincrasias dos magistrados para a análise de questões fulcrais do Estado Democrático de Direito.
especialmente a parte em que fala dos juízes heróis, ou aquela "vanguarda iluminista" (acho que essa foi uma cutucada no Ministro Barroso rssrsrsrs).
Como se eles fossem verdadeiros engenheiros sociais e pudessem impor às pessoas como elas devem agir, pelo simples fato de terem o Poder Jurisdicional sobre as suas mãos, e ai o que para eles é algo louvável na verdade nada mais é do que um enorme autoritarismo, pois utilizam do seu Poder para impor as suas pautas à toda população Brasileira, sem que tenham recebido 1 voto popular sequer.
Até porque 11 Ministros "iluminados" saberiam o que é melhor para a população brasileira? Planejamento centralizado (especialmente o social e econômico) nunca deu certo.
Como dizia meu ex-professor Dr Acelino (UFGD), o Lenio Streck é gênio! Parabéns pelo texto!
Gosto dos escritos do Professor assim como ler os comentários (muita gente interessante, sempre acrescentando algo).Mesmo não sendo do Direito, penso que , da mesma forma que Economia, algumas áreas do saber afetam a vida de todos, sendo interessante não virar as costas para as mesmas, ficando refém apenas dos sábios.
Quanto ao tema, não acho que devemos focar em alguma classe, apontando ser ela o problema e não como a mesma foi estruturada.
No Brasil, o funcionalismo público em geral pós 88, passou a ter uma estrutura complexa, lenta e, com a estabilidade como cereja do bolo, agudizou problemas de gestão, tratando de forma igual aqueles(o ser humano)que são diferentes, nivelando a todos por um concurso.
O estimulado, o trabalhador, o abnegado, o inovador, o inteligente e o criativo (pois em qualquer área precisamos de pessoas assim) são nivelados com o preguiçoso, o que busca apenas salários, o que está lá por valer-a-pena-me-matar-de-estudar-para-pa
Então, se algo começa mal, não pode acabar bem.
De todos os comentários, sempre bem interessantes, me chamou atenção o do magistrado NCMR (Juiz Federal de 1ª. Instância).
Precisamos de um Brasil com mais soluções, mais pragmatismo, mais resultados, do que um país afundando em retórica, rapapés, adulações ou críticas mútuas, como se isto fosse mais importante do que sairmos do abismo em que nos encontramos.
Não sei os outros.Adoro meu país.Mas o acho por demais cansativo.
Nossa retórica e nossa cultura do pouco se importar com o resultado, dando sempre mais valor ao discurso, nos deixa prostrados em um berço já não mais esplêndido.
Fico impressionado com as reações das pessoas, especialmente, os juízes.
Desde muito cedo aprendi que a democracia se faz com o diálogo dos opostos.
Sou hegeliano nesse ponto.
A crítica ao sistema mais do que um prazer (Freud) é uma necessidade para que não se fique estagnado.
Quando se fala do comportamento deum grupo social não se está diminuindo sua importância como alguns sentiram, no entanto, é necessário que estes se abram à crítica, ou serão senhores suseranos?
Quanto ao conforto dos advogados, essa é grande contribuição, essa falta de limites é imperativa.
Leiam a carta de despedida de Carlos Maximiliano quando deixou o STF e fala dos advogados. E mais, se não está confortável no seu ofício, pedir demissão é um ato de liberdade.
Enquanto isso Lenio Streck rufe o bombo.
realmente no serviço público estão sendo beneficiados os preguiçosos e tentam impedir qualquer medida que diferencie quem produz de quem é preguiçoso
Por isto acho que apontar o dedo para um classe está errado.
O problema é muito pior.É estrutural.
http://noblat.oglob
Muito bom o texto, como sempre. Agora, utilizar esse neologismo "esculpido em Carrara" ao invés de "cuspido e escarrado" ("tout craché", no francês ou "spitting image", no inglês) foi de matar. Perdeu pontos, Lênio! rs
Lenio Luiz Streck
Lawyer,
Prosecu
Thinker,
Metaphys
Genius.
Carlos Marx reprochava Proudhon por tentar explicar a complexidade da economia a partir das figuras abstratas do produtor e do consumidor e arrematava que a economia gosta de robinsonadas. Parafraseando Marx, a teoria do direito sobretudo a de cariz hermenêutico gosta de robinsonadas. Hegel afirma que ''verdade é o todo''. O direito é um espaço de mediação das lutas políticas. Canotilho, nesta revista, afirma que estamos em tempos sombrios e lamenta que os tratados sobre economia soprepujem senão solapem a constituição. A única teoria que defende a autonomia do direito que merece um diálogo com a dialética é a teoria autopoiética que, ao contrário do que alguns míopes defendem, não insula o direito. Os verdadeiros predadores do direito são os que defendem, sem qualquer teoria da autonomia consistente, a autonomia do direito. Ignorando-se que o direito, dentro da linha hegeliana, é um espaço de resistência à autofagia do mercado, deixa-se o espaço livre para que as grandes corporações decidam qual direito impera. A democracia tartamudeia na Grécia. O mercado não aceitou nem as eleições. Direitos fundamentais, cadê? Quem fala em autonomia (ressalvo a teoria autopoiética) no fundo quer o conforto da apolítica.
Depois de haberle, a discussão sobre modelos de juiz já deveria cair no esquecimento. Mas, ao invés de brindar a academia, deveríamos dizer que, quando o país chafurda na sua milenar miopia, baldar tempo discutindo perfis simplistas é um ato de disciplincência imperdoável. Deveria a academia ser como dizia Calmon de Passos a consciência política da nação. Mas se a hermenêutica já tratou de despolitizar o direito, avancemos, abracemos outro mapa, outra teoria e vamos palmilhar o caminho da luta.
São muitos afagos aos egos do pindorama rococó e aos plágios científicos em diversas linguagens dos sofistas que já recebem suas palpudas mesadas estatais. Cadê que se analisa ou se critica com tanta clarividência esse governo de peraltismos jurídicos ? Paralisia cerebral à conveniência dos sábios, num claro desseerviço á democracia. Deem nome aos bois e deixem de falação inútil e exibicionista ... Como disse um dos comentaristas, que não à toa se autointitulou fora da área do Direito (não sem homenagear o cérebro do nobre articulista), só uma mensagem interessa: "Precisamos de um Brasil com mais soluções, mais pragmatismo, mais resultados, do que um país afundando em retórica, rapapés, adulações ou críticas mútuas, como se isto fosse mais importante do que sairmos do abismo em que nos encontramos". Revolucionários na teoria !!!
Precisamos criar um Vilão. Odiar uma ideia não é uma tarefa fácil: requer uma mente obstinada e uma certa dose de perseverança, o que não é muito comum. É bem mais fácil criar um vilão, alguém capaz de ser odiado por todos. Daí projetamos nele tudo o que desprezamos e odiamos em nós mesmos! É a aritmética básica do farisaísmo.
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