![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Tanta gente já escreveu sobre o episódio. Farei um comentário diferente. Quero, de forma “poliana”, fazer desse limão uma limonada epistêmica. Poderia, de forma oportunista, listar o grau de impunidade de membros da magistratura e do Ministério Público (ler aqui). Poderia falar dos custos que isso representa. Ou comparar o quadro daqui — os inúmeros casos de transgressão da lei e abusos praticados por magistrados e membros do MP — com a legislação alemã e europeia, mostrando, por exemplo, que a grande maioria dos aposentados compulsoriamente restaria processada criminalmente na Alemanha (ver texto de Andre Karam Trindade sobre isso). Poderia ser oportunista e falar da falta de controle das e nas instituições, quando um servidor do Tribunal de Justiça da Bahia foi aposentado no último dia 2 de dezembro com proventos integrais de mais de R$ 47 mil. Poderia, oportunisticamente, falar contra os abusos constantes no tal pacote enviado ao parlamento pelo MPF (com apoio de setores do Poder Judiciário), querendo tirar a garantia do habeas corpus, institucionalizar prova ilícita (de boa fé) e fazer teste de integridade (nem vou repetir o que o ministro Gilmar Mendes disse sobre isso — seria oportunismo de minha parte).[1] Poderia também listar os inquéritos a que respondem muitos dos deputados que aprovaram o projeto. Penso, entretanto, que isso seria dicotomizar a discussão. E dar azo aos torcedores “contra e a favor da 'lava jato' (se eu quisesse acirrar isso, bastaria superdimensionar o vídeo que Reinaldo Azevedo postou sobre o assunto). Penso que devemos ir mais fundo. Podemos mais do que isso. E minha inspiração vem da coluna de Elio Gaspari — que não é jurista e não me consta ter escrito algum livro sobre hermenêutica. Ele foi na jugular do problema:
Antes de concordar com o fim do mundo, fica uma pergunta: quem poderá condenar o policial, procurador ou o juiz? Um magistrado, só um magistrado. Se os procuradores da 'lava jato', o juiz Moro, a ministra Cármen Lúcia e seu colega Joaquim Barbosa não confiam na Justiça, por que alguém haverá de fazê-lo?
Bingo. O que Gaspari quis dizer? Simples. Que, pela vez primeira, os juízes estão com medo de uma lei, no caso, a do abuso de autoridade. Medo de uma lei que possui excesso de vaguezas e ambiguidades, a par de sua dureza. Gaspari pergunta por qual razão os juízes deveriam temer a nova lei, se esta será aplicada pelos juízes e fiscalizada pelo MP? O judiciário e o MP não são confiáveis?
Disse ele: Os juízes não confiam neles mesmos. Minha filha Maria Luiza, mestre em Direito, já havia me alertado para isso, antes mesmo de ler o Gaspari. Mauricio Ramires também. Vejamos: Examinando o estado da arte da justiça brasileira, constatamos que, cotidianamente, as leis são descumpridas e aplicadas segundo a opinião pessoal de cada juiz (aqui está o ponto de estofo entre mim e Gaspari, embora ele não tenha desenvolvido isso — mas deixou “implicitamente explicitado”).
Mas, o que vale mais? A lei, a CF ou o que juiz pensa sobre a lei e a CF? Ou é verdade que “sentença vem de sentire”? Os juízes têm livre convencimento? Mas, se o direito é o que os juízes dizem que é, porque eles mesmos estão com medo? Eis o “fator Malu-Gaspari”.
Vamos, então, finalmente, tratar esse assunto a sério? Se sim, então vamos tirar alguns esqueletos do armário. Exemplo: tribunais, juízes e doutrinadores, a despeito de o novo CPC não prever mais “livre” convencimento, continuam a dizer que o convencimento é livre. Pois agora vem uma lei que — mesmo que votada de afogadilho — assusta até o poderoso juiz Sergio Moro. Assusta por quê? Simples: Porque, ao contrário de outros países avançados, aqui em Pindorama cada juiz interpreta a lei ao seu modo. Pois o perigo reside exatamente aí: os juízes sabem do que são capazes interpretando as leis. Como os revolucionários franceses bem sabiam… Hoje o juiz diz “com base na livre apreciação” e… decide. A parte recorre opondo embargos e invoca a lei. O tribunal (inclusive o STJ, que deveria zelar pela legalidade) responde: “o juiz tem livre convencimento….”. E ainda por cima tasca uma multa no recorrente. Mais ainda: todos os tribunais da federação invertem — contra expresso texto legal — o ônus da prova em furto e tráfico de entorpecentes; divulga-se, contra expresso texto legal, escutas permitidas e clandestinas no Jornal Nacional; eliminam-se recursos sem fundamentação em flagrante violação da lei; arquiva-se processo com base em estado de exceção etc. (ler aqui extenso rol).
O que os leitores dizem sobre isso? O que a doutrina diz? Portanto, senhoras e senhores: vamos dizer claramente de onde vem os abusos cotidianos, cometidos à revelia da Constituição cidadã. Gaspari tocou na ferida, pois não? Nem precisamos criticar e discutir o conteúdo dos tipos penais (Alexandre Morais da Rosa já fez isso). Eugenio Pacceli escreveu, Rubens Casara e tanta gente boa. Portanto, estou dispensado.
Quero mesmo é falar do texto inspirador do Elio Gaspari. E do alerta da Maria Luiza. Que confirmam o que venho falando todas as semanas de forma chata nesta ConJur. Defendo a lei e a Constituição. Sou contra a tese de que o Direito é o que o judiciário diz que é. Pois agora parece que a coisa estourou… Há décadas luto contra abusos da lei. Luto pela jurisdição constitucional.
Como espelho retrovisor, basta ler o que escrevo há 20 anos. Sou talvez o constitucionalista mais “conservador”. Se eu não fosse um hermeneuta, seria provavelmente um originalista — esta acusação recebo todos os dias. Tudo porque não aceito correção do direito pela moral. [2] Logo, estou resguardando o produto que deve ser usado todos os dias pelos juízes e membros do MP: a lei e a CF. Tanto isso é verdade, que, de há muito, escrevo que juiz não é escravo da lei (também não é dono — eis o busílis que me caracteriza), podendo ele e os tribunais deixarem de aplicar a lei em seis hipóteses. Vejam: são seis hipóteses. Fora delas, os magistrados de todos os níveis têm obrigação de aplicar a lei votada aprovada democraticamente.
Até hoje, enfim, até a aprovação do projeto na madrugada do dia 30 de novembro, pensava-se que as ambiguidades das leis em geral permitiam interpretações das mais “livres” e que isso era muito bom… Claro: juízes e membros do MP acham isso bom, porque as tais ambiguidades permitem a sua "livre interpretação" para pegar os outros. Só que agora vem uma lei tipo Maria da Penha, como diz Gaspari, que causa esse espanto todo. E constatamos que juízes e promotores não confiam… nos juízes e promotores. Pelo jeito, não confiam, mesmo.
Observem os leitores a gravidade dessa falta de confiança “intrínseca”. Dois magistrados — André A. S. Bezerra e Eduardo Galduróz, ambos da Associação de Juízes para a Democracia — escreveram texto alertando para o fato de que essa lei (jabuti law) servirá para perseguir seletivamente juízas e juízes que, no seu garantismo, obstam a seletividade penal. Opa. Vejam a gravidade do que é dito pelos dois juízes. E o advogado Pedro Serrano denuncia: “A corda sempre estoura do lado mais fraco na vida tupiniquim. (…) Os profissionais sérios e discretos, a maioria, é que sentirão os sancionamentos no cotidiano forense. (…) Se forem atentos as garantias constitucionais, então, serão os primeiros atingidos”. Parece que Gaspari está correto. De novo: mas, em uma democracia, não temos que seguir a Constituição? Podem juízes serem perseguidos por serem garantidores da própria Constituição? Pensemos sobre isso seriamente.
A caixa de pandora do decisionismo
Tento fazer uma limonada disso tudo. O lado bom é que foi aberta a caixa de pandora do decisionismo brasileiro. Ou seja, estamos assumindo que o primeiro abuso vem do modo como interpretamos as leis. Bingo. Do modo como fomos deixando isso acontecer — e a doutrina é coautora disso tudo, admitindo livre apreciação da prova, livre convencimento e correções morais, verdade real, inquisitivismo, etc — parece evidente que isso é apenas a ponta do iceberg.
Os meus leitores estão vendo o que está acontecendo no Brasil? Quem sabe vamos discutir isso tudo, enfim, vamos falar seriamente acerca de como interpretamos e decidimos para os outros também. Até as ordenações filipinas já tratavam desse assunto. Leiamos a parte constante do Livro III, Título LXVI, que trata das sentenças definitivas. Já há, aqui, uma passagem interessante, que é a que diz [o juiz] tem que proferir "… a sentença 'definitiva', segundo o que achar 'alegado' e comprovado de 'uma' parte e da outra, ainda que lhe a consciência 'dite' outra 'coisa', e 'ele' saiba a verdade ser em contrário do que no feito 'for' provado; porque somente ao Príncipe, que não reconhece superior, 'é' outorgado 'por' Direito, que julgue segundo sua consciência". Tirante a questão do príncipe, veja-se o que já se dizia naqueles dias…
Mas, afinal, que raios de coisa é “a lei” no Brasil? Que coisa é essa de “hermenêutica”? Professores e juízes (e advogados e membros do MP) dizem em livros e em salas de aula que “a lei é o que o judiciário diz que é”. Será, mesmo? Não seria bom parar com mantras tipo “princípios são valores”, juiz boca da lei morreu e agora é a vez do juiz dos valores… Tinha que dar nisso, pois não? Então, como fica(mos)?
Cartas na mesa, portanto!
Este é o momento para colocarmos as cartas na mesa. Paremos com doutrinas que incentivam justamente isso que estamos tentando evitar: decisionismos, ativismos, corte de precedentes (leiam o brilhante artigo do juiz Eduardo Fonseca Costa, no qual ele mostra o equívoco de se dizer que há um sistema de precedentes no Brasil). Fujamos do século XIX. Paremos com o protagonismo. Deixemos o parlamento fazer leis. E julguemo-las inconstitucionais, se for o caso. Façamos interpretações conforme. Há seis hipóteses pelas quais o juiz pode resistir a aplicação da lei. E isso é bastante coisa. Mas paremos de substituir o legislador pelos juízos morais e políticos dos juízes e membros do MP. Chega de direito jurisprudencializado.
E que não intentemos mais fazer leis a partir de surfadas na onda de crises. Isso é perigoso (isso vale para o pacote do MPF, seus apoiadores e também para o parlamento, que não precisava ter votado isso na madrugada, cá para nós). Pode gerar crises institucionais. E crise institucional é assim que nem tiroteio: depois do primeiro tiro, ninguém mais sabe quem está atirando. Veja-se, por exemplo, o episódio do afastamento do presidente do senado feito por decisão monocrática de um ministro do STF.
Tudo isso era uma crônica de uma crise anunciada. (De)Formamos milhares e milhares de bacharéis, estudando por livros facilitadores, resumos e resumões. Isso tem de ser dito. É fato. Ninguém é filho de chocadeira. Sequer temos quadros para preencher as vagas de professores. Nossos concursos são quiz shows. E qualquer um se torna professor. E já posta textos nas “redes”. País de congressos. E coletâneas. Há livros sobre tudo. Os “bons” e “os que caem nas provas de concursos” são os que vendem. Já tem professor de cursinho ensinando com galinha pintadinha. O marco simbólico, para mim, deu-se quando li uma postagem de um professor de Direito, vangloriando-se de que conseguira aprovar um artigo em um Congresso de Direito. E foi incensado por dezenas de colegas professores e alunos, com frases como “monstro”, “eu chego lá”, “fabuloso”… O sonho de professor do Direito é ir a um congresso de Direito e apresentar um texto? Nem vou falar das dissertações e teses. Trabalho insalubre dá dissertação ou tese? Cheque sem fundo também? Suplico: voltemos a estudar… Direito! O que estamos fazendo é estudar teoria normativa da política (quando muito).
Denuncio há anos os predadores exógenos (moral, politica…) e endógenos (discricionariedade, livre convencimento, relativização da coisa julgada, realismo jurídico, jurisprudencialização do Direito…) do Direito. Derrogamos dispositivos do código civil usando princípios “fofinhos” para dar metade da herança para a amante e cinco pais e oito avós para as crianças. Isso é tudo, menos Direito. É apreciação moral. Prendemos pessoas e as decisões são recheadas de argumentos morais. Todos os dias descumprimos os — chamemos assim — “limites semânticos” do CC, CPC, CPP e da CF (e das demais leis). Ou vocês acham que tudo isso não dá uma tempestade perfeita? Ou a incentiva?
Leis e Constituição? O que há é um conjunto de decisões que substituíram a lei e a CF. Por isso, o nosso preclaro Elio Gaspari foi na pleura: os juízes têm medo do modo como os juízes interpretam e aplicam as leis. Simples assim.
Enfrentemos nossos fantasmas de frente e retiremos os esqueletos do armário
Por isso tudo, aproveitemos o momento para discutir o que sempre escondemos. Se interpretar não é um ato mecânico, também não é um ato de livre atribuição de sentido, tipo “escola do direito livre (da lei). Aproveitemos essa crise para criar. Nada de gatopardizar. [3] E nada de atirar fora a água suja com a criança dentro. Não adianta demonizar o parlamento. E nem o “pacote”. O furo é mais embaixo. Está no modo como interpretamos o direito.
A caixa de pandora é esta: juízes e promotores não confiam neles mesmos porque, com tanta “liberdade” para denunciar e julgar, eles mesmos podem ser as próximas vítimas. Por isso a minha proposta: vamos cumprir as leis direitinho e todos estaremos seguros. Inclusive os réus que sofrem com esse elastério aplicativo. Isso fará bem a eles também, se entendem minha ironia. Passemos a cumprir o prazo de prisão preventiva. Não deixemos gente presa mais de 169 dias (consultemos a legislação! — viva a legislação!). Não invertamos mais o ônus da prova. Enfim, façamos um pouco de hermenêutica ortomolecular ou constitucionalismo ortomolecular: para expulsar os “radicais livres” (traduzindo: para evitar os movimentos de direito livre que, sob vários disfarces, estão incrustrados na justiça). São eles que provocaram o “maior de todos os medos”: — o medo de nós mesmos. Ou de si mesmos.
De todo modo, já não é necessária a preocupação com o “crime de hermenêutica”,[4] contra o qual protestou Sergio Moro no Senado. No projeto do senador Roberto Requião, explicitamente estão — segundo o senador — as preocupações de Moro, nos seguintes termos: “Não constitui crime de abuso de autoridade o ato amparado em interpretação, precedente ou jurisprudência divergentes, bem assim o praticado de acordo com avaliação aceitável e razoável de fatos e circunstâncias determinantes, desde que, em qualquer caso, não contrarie a literalidade desta lei”.
Como é que é? “Não contrariar a literalidade desta lei”? Isso dá outra coluna. O projeto de Requião cria um paradoxo: admite divergência interpretativa — o que é correto (afinal, o problema do abuso está em decisões arbitrárias e contralegem e não em interpretações divergentes) — mas determina a interpretação “literal” da própria lei... Quer dizer: todas as leis podem ser “interpretadas com divergências de opiniões”, menos a própria lei que permite as divergências. Fenômeno hermenêutico. Vamos ganhar o Nobel. O relator tem tanto medo de abusos interpretativos que, mesmo permitindo divergências interpretativas, proíbe interpretação de sua própria lei. Ou seja: Requião não acredita… (os leitores podem complementar a frase). De todo modo, desde já — os hermeneutas — estamos à disposição para discutir esse assunto. Nós acreditamos em divergências. Só somos contra que se decida ao gosto do intérprete.
Numa palavra final, de minha parte, quero dizer que no contexto dos projetos sobre abuso de autoridade, sigo uma tese esgrimida pelo juiz Mauricio Ramires e pelo promotor Francisco Motta: temos que tomar cuidado para que não saltemos da panela da moral para o fogo da política. Por isso, de novo, isso só tem saída pelo direito. Por uma boa lei. Na qual as questões morais e políticas sejam discutidas antes. E que não possa — a lei — ser corrigida, na hora da aplicação, justamente pela moral e pela política (e sem precisar invocar a “literalidade” como está no projeto Requião). Eis o início de um bom debate.
1 Tão flagrantes foram as inconstitucionalidades do pacote que nem preciso ir mais a fundo, bastando chamar à colação o texto do promotor de Justiça do Paraná, Fuad Faraj, que escreveu Curitiba Em Transe. Até faço uma observação, para evitar generalizações: — o problema do MPF da lava jato não “representa” o MP dos Estados e tampouco todo o MPF.
2 Lembro aqui e aqui minha cruzada contra o ENI (estado de natureza Interpretativo), quando fiz um apelo aos positivistas. Lembro também das denúncias contra o protagonismo que estão em livros de Dierle Nunes, André Leal, M. Cattoni, Nelson Nery Jr, A. Bahia, G. Abboud, Rafael T. Oliveira, A. Hommerding, L.H.Madalena, F.Moraes, C. Tassinari, Francisco Motta, M.Ramires e tantos outros.
3 Gatopardismo vem de Il Gatopardo, em que “há que se mudar para que tudo continue como está” (há livro e filme).
4 Como se sabe, Sergio Moro falou no Senado em crime de hermenêutica, lembrando o juiz Alcides de Mendonça Lima, fato ocorrido no ano de 1896. Só uma correção ao que disse Moro. É que Mendonça Lima foi processado por fazer controle difuso de constitucionalidade (que estava na Constituição de 1891, só que era negado pelo poder judiciário). Atualmente se faz o contrário: interpreta-se a CF conforme leis ordinárias.
Alguém há de negar que temos leis penais e processuais penais frouxas demais para o combate à criminalidade de colarinho branco? Negar que empreiteiros e políticos presos são ponto fora da curva (embora também cometam - muitos - crimes)?
Mas quando um grupo sério propõe mudanças, são vilipendiados por alguns colegas juristas.
Lenio, então a solução para essa crise toda (notadamente a de representatividade) é "só" cumprirem-se as leis?
Pena que o andar de cima não esteja preocupado com isso, não é? Pena que algumas pessoas não se importem de existir andar de cima.
Mas eu e outros milhões de brasileiros queremos ver apenas um andar, todos no mesmo nível, todos sendo punidos conforme suas responsabilidades, todos tendo que ser submeter ao império da lei, expresso pelo sistema da Justiça.
Colocar panos quentes nessa crise (que está sendo ótima para desvendar os demônios do Congresso Nacional) é impedir o futuro do Brasil como país livre de corruptos, a se lembrar que democracia corrompida não é mesmo democracia.
Dr. Lênio, congratulo por mais um excelente artigo, como sempre. O senhor vem exortando os profissionais do Direito a terem apreço à Lei, mas não adianta. Os magistrados detêm o monopólio da jurisdição. No final, a força da Lei virá da maneira como eles interpretam. Se estão um pouco assustados no momento, logo encontrarão um jeito de manter o "status quo". Só a ampliação da competência do Tribunal do Júri para TODAS as causas pode nos trazer a segurança jurídica, a imparcialidade e a flexibilização conforme a evolução social. De resto, só quando as "autoridades" forem julgadas por Júri Popular, acabará a impunidade dos magistrados, que, lamentavelmente, estão cada vez mais autoritários para julgar os outros e mais coniventes com seus pares. BOAS FESTAS!
Professor Lênio,
Há anos acompanho a sua coluna semanal no Conjur. Embora goste do seu estilo de escrita e das suas críticas, sempre pertinentes e apimentadas com sarcasmo, confesso que, por diversas vezes, te achei chato, exageradamente teórico e desconexo da realidade forense.
Agora que sou advogado e comecei a ter os meus próprios processos, estou realmente entendendo as críticas que o doutor faz aos juízes.
Como todo recém formado, as causas em que atuo são de pequena complexidade: cobranças, execuções, indenizações de pequeno porte etc. Porém, já estou vivenciando situações que bem ilustram suas críticas ao Poder Judiciário e isso muito me frustra.
Agravo de Instrumento não provido por "ausência de peça facultativa" (TJRS, está na ementa exatamente assim) no antigo CPC, não aplicação de multa contratual contra construtora que atrasa entrega de imóvel porque "pequeno atraso não justifica aplicação de cláusula penal" (TJRS, rasgando CDC, pacta sunt servanda, inúmeros artigos do Código Civil), recusa na suspensão da execução quando da apresentação de embargos de terceiro porque "embargante poderá exercer seu direito de preferência na hasta pública" (decisão de primeiro grau, felizmente cassada pelo TJRS), dentre outros.
Cada vez menos eu consulto a legislação e a doutrina, pois não há garantia de que um dispositivo de lei será aplicado. O que está importando é o que o Judiciário diz que será aplicado. E isso não está certo.
Não há garantia nenhuma que um contrato feito entre duas pessoas capazes, ambas representadas por advogados independentes e eticamente comprometidos com seus clientes, versando sobre direitos inegavelmente disponíveis, será respeitado.
(continua....)
(continuação...)
Sequer há garantia de que uma súmula será aplicada, e olha que é o próprio Judiciário quem edita as súmulas.
Eu imagino um professor de processo penal em qualquer faculdade tentando explicar a inversão do ônus da prova no crime de furto. Ou quem sabe um constitucionalista falando, em uma semana, sobre a tripartição dos poderes, e na outra explicando que o STF afastou o presidente do Senado da linha sucessória metendo um drible da vaca hermenêutico (utilizando suas palavras).
Hoje, 2016, eu entendo que o senhor estava certo. Sempre esteve. Tem algo errado muito na República das Jabuticabas. E coitados de nós, advogados.
Juvenal Ballista Kleinowski
OAB/RS 102.262
Sem sombras de dúvidas a exposição do professor é sensata. No Brasil (terra de Tupiniquins, Tapuias, Aimorés etecetera) é a realidade de quem lida no dia a dia do direito. O juiz decide e todos falam amém. Esta história de recurso é balela, alguns tá, diria é modificado, mas a grande maioria deles é mantida. Rui Barbosa já advertia em seu tempo " pior ditadura é do Judiciário, não tem a quem recorrer" logo, tem que haver mecanismos de controle, e a lei de abuso de autoridade deve ao menos vingar. Entretanto, se isso não ocorrer, (esqueça-se lava jato etc.) é o cidadão que será a maior vítima da "carteirada”, estarão em maus lençóis. Culpado disso tudo (a maioria dos juristas sabem) foi a CF de 1988. Deu muito poder a essa gente, não imaginavam que seriam engolidos por essas criaturas. É o quarto poder. Porém, se isso não acabar com uma (,) uma PEC, por exemplo - não adiantou a saída dos militares (aliás não tinham comportamentos que hoje vemos), eles se foram, mas no lugar foi por aqueles do terceiro poder (e me digam que não é). Parabéns professor, quiçá Deus ouça suas preces neste seu artigo, para que não se façam ouvidos moucos e sejam restabelecidos o equilíbrio jurídico.
Algumas dúvidas , Se a lei do abuso de autoridade estivesse em vigor, puniria o juiz que afastou o Renan do cargo? Puniria também o juiz que pelo telefone aconselhou Renan a não receber um oficial de justiça? Puniria toda uma corte por fazer um acordo com Renan? Será que puniria apenas o Moro que com totais convicções manda prender? Puniria o juiz que mandou prender o Garotinho por convicção que ele tinha benefícios no hospital? Puniria quem prende por convicção,? Puniria quem concede HC por motivos alheios a profissão? Puniria o magistrado que no plenário do senado rasga a constituição? Puniria o juiz que aplica 20 anos de pena e posterior essa pena caí pra 12? Puniria o juiz que mantém a preventiva e posterior o preso é absolvido no júri? Puniria o juiz que condena quem o multa? Puniria o juiz que manda o avião dar marcha à ré, pois ele se atrasou? Puniria o juiz que recebe ligação de político no meio do voto e muda o voto? Puniria o juiz que concede HC para bandido e o mesmo se esconde no Paraguai? Puniria o juiz que recebe presentinhos de empreiteiras? Olha tenho dúvidas.
Ao que me parece, Lênio cada vez mais se aproxima do positivismo. As críticas são excelentes, mas há efeitos negativos também.
Gostaria de saber como Lênio analisaria uma alteração formal de norma constitucional que restringisse direitos; não estaria o julgador engessado, uma vez que estaria tolhido de analisar valores?
O fortalecimento institucional e democrático - requer a adoção de medidas imperativas contra a corrupção e, nesse ponto um Poder Judiciário imparcial desempenha o papel central.
Destaco do artigo a gênese da tragédia [in] contida:
“Denuncio há anos os predadores exógenos (moral, politica...) e endógenos (discricionariedade, livre convencimento, relativização da coisa julgada, realismo jurídico, jurisprudencialização do Direito...) do Direito.”
A corrupção a nível de pandemia que tomou conta dos podres, digo, poderes – precisa ser punida para acabar com a impunidade de forma ampla, geral e irrestrita.
A Constituição e as Leis não admitem a inimputabilidade de ninguém. Os juízes que decidem sobre a liberdade, a honra e o patrimônio das pessoas, necessariamente, devem ser capazes de enfrentar um juízo, sobretudo, para justificar a correção de seu procedimento, quando inquinado de irregular.
O fato é que as ações corruptas fora e dentro do Poder Judiciário se realizam a sombra e se compõem de certa ‘fundamentação’ que pode ser ‘blindada’ pelos tribunais superiores, assegurando a impunidade; a maior parte dos fatos de corrupção não são conhecidos porque a barreira de silêncio sob a qual se ocultam sofre uma fissura; aí a transparência é a melhor arma preventiva contra a corrupção e, daí a responsabilidade
Assim, também é preciso pôr fim aos privilégios e benefícios de que gozam juízes e promotores/procuradores, os quais contribuem decisivamente para a impunidade, na medida, sobretudo em que se auto julgam acima das leis da República.
Venho falando sobre isso há anos. O fato de juízes temerem juízes e promotores temerem promotores nos mostra o estado caótico do sistema judiciário brasileiro devido ao fenômeno do decisionismo. Creio que o mais difícil é fazer com que as pessoas não versadas na área jurídica compreendam isso. Sem uma pressão social, o decisionismo não vai acabar no Brasil, porque está solidamente sedimentado na vida da Nação.
Decisão judicial sempre se cumpre, não é? Se é um princípio, então pode se universalizar, e vale para todos os casos.
Analisemos, então, este causo:
Uma decisão judicial fictícia: “dispositivo: com fundamento no exposto, decido: invada a comunidade tal e mate todas as pessoas”.
Um Policial, uma personagem fictícia aqui neste causo, cumprindo a ordem fictícia (a repetição é para evitar qualquer mal-entendido): “senhores, estou aqui na comunidade para cumprir a decisão judicial, e sou democrata, por isso vou matar todos vocês, pois uma decisão judicial, na democracia, não importa o conteúdo, deve ser cumprida”.
Sou democrata, pego a metralhada e trá trá trá trá trá, sou democrata, trá trá trá trá trá, mato todos, trá trá trá trá trá, em nome da democracia.
Em suma: não é princípio, pois não pode se universalizar.
Sempre tem alguém dizendo que já falou sobre isso ou aquilo. Ainda vale acreditar que o Poder Judiciário é a Liga da Justiça? Ou a última trincheira da cidadania? (Seja lá o que isso quer dizer). Nem eu, ou algum de vocês sabe de nada do que acontece nos bastidores dos 3 Poderes!
Costumo dizer que o convencimento é uma decisão pessoal de cada um. Ninguém convence ninguém de nada. Cada um se convence de algo pelos elementos externos com que se depara. O convencimento pode decorrer das evidências empíricas ou dos argumentos apresentados. Aquelas, quando irrefutáveis, não admitem interpretação polissêmica, estes, quando sólidos e bem urdidos, com lógica, conduzem o espírito analítico à conclusão de estar na posse da verdade.
Pois bem. É o caso do artigo desse gigante do Direito brasileiro, e por mais que às vezes não concorde com tudo o que ele sustenta, esse desacordo tem se mostrado marginal, porque na essência, estamos contestes em praticamente tudo.
O presente artigo é uma obra prima que deve ser armazenado para ser relido de tempos em tempos, como aquelas lições de nossos pais e avós, ou dos velhos sábios de outrora, que dedicaram a vida em reflexões sobre os assuntos humanos.
Obrigado pela honra de compartilhá-lo neste espaço e pelo privilégio de poder lê-lo contemporaneamente ao tempo em que foi escrito.
Cordiais saudações,
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Onde onde o Judiciário parece travar uma guerra assimétrica contra o legislativo, sob os aplausos do povo cansado e confuso, mas sem oferecer a contrapartida de olhar para si e para seus erros (além dos super salários e privilégios desconectados da realidade do "sacrifício para todos") , é com alento que leio colunas como esta.
E para os mais afoitos....fui concursado também.
Não tenho inveja de nenhum setor estatal.
Deixei o Estado porque achei que era o momento de buscar novos horizontes na iniciativa privada.
Aconselho a quem quer enriquecer, ter motoristas, bônus, auxílio creche-paletó-livro-computador, que faça o mesmo.
Gerando riquezas para o país, e para empresas, muitos conseguem atingir a prosperidade de cabeça erguida, sem gerar danos ao erário.
É sempre um alento ler a coluna do professor Lênio. Nos faz acreditar nesta "virada" do direito.
Resta saber em quanto tempo ela virá?
A atuação do Poder Judiciário, através de seus órgãos, mesmo carregado do execrável Decisionismo, deixa apaziguada a turba.
Não ingressamos na situação da França naquele fatídico ano de 1789 por causa dos Juízes Moralistas, Solipsistas, Socialistas e Principiologistas. Também pela colaboração de Advogados, Juristas e Promotores que enaltecem a atuação dos referidos Juízes.
Permaneça a turba, pelo menos até o final do ano de 2016, no estado por ela criado.
A atuação do Poder Judiciário, através de seus órgãos, mesmo carregado do execrável Decisionismo, deixa apaziguada a turba.
Não ingressamos na situação da França naquele fatídico ano de 1789 por causa dos Juízes Moralistas, Solipsistas, Socialistas e Principiologistas. Também pela colaboração de Advogados, Juristas e Promotores que enaltecem a atuação dos referidos Juízes.
Permaneça a turba, pelo menos até o final do ano de 2016, no estado por ela criado.
Ótimo texto. Precisamos voltar ao estado em que o legislativo faz as leis e que por óbvio precisam ser seguidas, até que a declaração de inconstitucionalidade prove o contrário.
Lênio Luiz Streck é tão inteligente quanto invejado.
Li , há quase duas décadas seu fabuloso “ Hermenêutica jurídica e(m) crise.
Peço que as pessoas inteligentes leiam até o fim seu excelente artigo, inclusive as remissões.
Há gente que critica antes de ler, que odeia antes de conhecer e se limita a acatar o “ARGUMENTO DE AUTORIDADE”, i.e., se "A" disse , então é verdade; mas se "B" afirmou é uma baita mentira...
Luz, mais luz!!!
LIBERTAS QUAE SERA TAMEM ( também no pensamento!)
Excelente o texto. Real, vivo e profundamente verdadeiro. Sou advogado a quase trinta anos e, por diversas vezes, vivenciei com extremo desprazer sentenças ou decisões prolatadas sem qualquer nexo ou liame com o texto da lei. Juízes e promotores (orgulhosos e altivos) que se colocam acima (ou ao lado da lei) e, do alto de suas soberbas, manejam e interpretam as leis ao bel prazer. São as chamadas lei-marionetes, manipuláveis segundo o desejo de quem as aplica. Como diz Boris Casoy...É UMA VERGONHA!!!
Vide: Ministério Público é elitista e não prioriza atribuições básicas, diz mais novo estudo http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/
Requião não acredita... Que Sérgio Moro interpretaria a lei com literalidade se estivesse ele próprio no banco dos réus...
Aliás, me veio a reflexão, se Moro pudesse julgar o Moro no banco dos réus (como em "exterminador do futuro: genesis"), aplicaria a lei e a CF, ou o decisionismo moral de praxe; aplicaria a "lex gravior" ou a "lex mitior"??? Julgaria ou fugiria? Fica a dúvida...
Parabéns, professor.
ninguém confia e ninguém ! já detectei isso há muito tempo !
É sempre bom lembrar: Rio que tem piranha jacaré nada de costas.
... confia EM ninguém, ...
Professor, venho acompanhando a sua acirrada guerra contra decisionismos e ativismos judiciais, entretanto, ao ler sobre as "seis hipóteses" em que o judiciário poderia deixar de aplicar a lei, encontro vários paradoxos, principalmente na última hipótese onde o senhor revela uma abertura quanto à interpretação das regras jurídicas face aos princípios. Princípio é valor, valor é moral, moral é subjetiva, ainda que status coercitiva (no direito)... não sei, deu uma boa embaralhada na minha cabeça. Mandei um email para que o senhor me enviasse uma lista de livros que pudesse me ajudar nessa matéria, ainda aguardo retorno. Abraços!
sempre cirúrgico e pontual.
boa coluna, obrigado professor.
Quem consente com o privilégio cognitivo de alguns (aqueles que podem se afastar da legalidade constitucional para aplicar o seu gosto aos jurisdicionados (leia-se: escravos)), não pode reclamar quando amanhã esse mesmo privilégio cognitivo o contrariar. Em suma: cumprir as Leis é do interesse de todos.
Nova hierarquia das fontes:
- Consciência do Julgador;
- Costumes;
- Slogans morais: moral popular (opinião publicada, e não opinião pública);
- Leis;
- E, como último instrumento de compreensão/aplicação, a Constituição, essa ilustre desconhecida.
Essa nova hierarquia das fontes (apenas numa perspectiva realista e inconstitucional, claro) mostra como alguns atribuem a si mesmos a condição de senhor ou soberanos dos demais.
Esse exercício de soberania, em vez de exercício de função, é, parafraseando Calmon de Passos, “uma bofetada na cara dos ‘cidadãos de faz-de-conta’ que somos quase todos nós”.
De fato. Também nem li todo o texto,pois, a matéria é velha desde os tempos dos assírios. Neste caso, vamos mesmo para o espiritualismo, inclusive quase vencido. Infeliz o homem que acredita no outro homem. Assim, e por isso mesmo, o ser humano já foi condenado a viver muito mal enquanto vida não tiver a qualquer instante. Os juristas veem assim o mundo judiciário e quem dirá os práticos que vivem ali diretamente com os escândalos e não podem falar pois, sempre subservientes de alguma forma (concurso p.ex.) Não adianta um só ser bom se a maioria é do mal. Nota-se inicialmente pela gana do judiciário em receber mais e mais vantagens financeiras e econômicas. Os desvirtuamento de sua reais funções a cada dia pior. Antigamente a justiça já era muito ruim. Hoje muito pior. Vamos a um exemplo: o CPC de 73 era bom. Porém, a coceira por lastro como diriamos na faculdade de medicina, ataca os neurônio e faz progressão patológica. O referido foi apenas derrogado em parte e como formatado surgiu o NCPC. Pura ilusão. Ficou caro ir à justiça. Muito caro mesmo. "Jump " nos direito de prosseguir na jurisdição; pouco trabalho pra os togados; acordos forçados e até sob ameaça; corporativismo fortíssimo; férias e mais férias; emendas e mais emendas para aumento dos dias sem trabalho; gasto extremado com segurança que se vê com olhos de cego, desnecessárias; Apai e Pai e mais que nem interessa expor; mordomias quilométricas, estas, anunciadas já pelas imprensas do mundo daqui e dacolá. O problema de fazer economia do dinheiro público, é que o livre fomento para o gasto é liberto a toda prova. O exagero é a maior prova. E, em medicina até água em excesso faz mal, quanto mais na economia do nada. Se não é o fim do mundo, estamos chegando. O Brasil esta em brasa.
Em resumo, "Dworkin afirma que um sistema que concede grande poder político aos juízes parece agressor ao vetor de que em uma democracia os agentes são escolhidos pelo povo e respondem ao povo. No entanto, acrescenta que “essa não é toda a história”: sustenta que agentes não eleitos — como os secretários de Estado, da Defesa ou do Tesouro — podem causar mais dano em uma semana que um único juiz durante toda a sua vida judicante ("Equality, Democracy, and Constitution, publicado na Alberta Law Review, n. XXVIII, 1989-1990, p. 324-346).
Em resumo, "Dworkin afirma que um sistema que concede grande poder político aos juízes parece agressor ao vetor de que em uma democracia os agentes são escolhidos pelo povo e respondem ao povo. No entanto, acrescenta que “essa não é toda a história”: sustenta que agentes não eleitos — como os secretários de Estado, da Defesa ou do Tesouro — podem causar mais dano em uma semana que um único juiz durante toda a sua vida judicante ("Equality, Democracy, and Constitution, publicado na Alberta Law Review, n. XXVIII, 1989-1990, p. 324-346).
Interessante a abordagem. De fato, os juízes deram-se conta de que o decisionismo e o ativismo judicial de que se valem no Poder Judiciário é como uma metralhadora giratória. E a "grita" deles com a Lei do Abuso de Autoridade permite compreender que eles se aperceberam que poderão, eventualmente, ser atingidos por esta mesma metralhadora giratória que operam. Enfim, um vento com um sentido de mortalidade soprou-lhes os ombros, fazendo-os perceber que não querem para si as muitas injustiças que cometem contra os cidadãos em suas decisões ativistas. Eles reconhecem de que não são bons juízes para julgar eles mesmos. Já é um pequeno avanço este reconhecimento.
Silogismo do gari, do pedreiro, do peão de obras:
alguns juízes (moro) são contra a lei de abuso de autoridade
quem aplica as leis no brasil é o judiciário
logo, os próprios juízes (moro) não acreditam no judiciário.
Porque o cidadão deveria acreditar?
Decerto, ultrapassada a concepção comezinha de que existe uma norma em si pronta e acabada à disposição do intérprete não se pode descambar para o relativismo que coloca no mesmo plano toda e qualquer decisão. Como conter a discricionariedade? Dworkin, conforme me ensinou um desses professores raros, incorre na metafísica da presença, sonhando com um fundamento pleno. Fundamento que seria extraído da união moral de um povo. Habermas mostra que o pensamento metafísico se sustenta na ideia de identidade. No mesmo erro incorre o colunista. Se algo se antecipa, inviabilizando a escolha, trafegamos em plena metafísica. Outro ensinamento raro.
Por isso, a seis hipóteses em nada colaboram. Seja um exemplo: o juiz deve deixar de aplicar a lei inconstitucional. Isso deixa de fora o essencial: quais critérios para aferir a inconstitucional? Como o direito não é um sistema a priori contendo respostas plenas, a constituição é critério de sua própria interpretação? Eis o desafio à teoria do direito.
O resto é tapar o sol com a peneira.
Estamos muito longe de uma hermenêutica que forje modelos de racionalidade capaz de aferir a correção de uma resposta. Mão à obra sem a ilusão de que estamos em terra firme quando estamos em pleno mar.
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