![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Subtítulo: A presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministra Laurita Vaz, deveria explicar, claramente, o que é clareza da lei; e por que a clareza do artigo 147 obnubila a clareza do artigo 105, da Lei de Execução Penal?
O presente texto tem a pretensão de auxiliar na discussão acerca da interpretação do Direito nos tribunais. Trata-se de uma espécie de amicus curiae epistêmico da Corte.
Venho colocando, de há muito, minha preocupação com o que se pode chamar de livre interpretação do Direito. Para um exemplo recente, vejam minha coluna (vale a pena reler) ainda deste ano: um professor dizia que uma interpretação literal do artigo 5º da CF levava à impunidade (presunção da inocência), uma vez que a literalidade do dispositivo não permitiria a prisão; ocorre que, na mesma semana, um juiz criticava-me dizendo que a literalidade do artigo era justamente o que autorizaria a execução provisória da pena! Como dormir com esse barulho epistêmico?
É o poder redefinitório contra o qual nos alertava Warat: para flexibilizar garantias, duas perspectivas antagônicas. O inusitado é que os dois (o professor e o juiz) — com pompa e circunstância — diziam fazer interpretação literal, só que cada um redefiniu a literalidade ao seu bel prazer. Literalidade ad hoc! Mas, já que virou moda dizer qualquer coisa mesmo, ambos acabaram por… defender a mesma coisa. Bingo!
Pois bem. Trago isso em virtude da decisão prolatada pela ilustrada ministra Laurita Vaz, do STJ, que reformou — diga-se, corretamente — decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina na ocasião do HC 431.242, em que fixou entendimento de que se exige o trânsito em julgado para execução de penas restritivas de direito, com base no artigo 147 da LEP. Afirmou a ministra que o entendimento mantido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 152.752 (o “HC do Lula”) restringe-se apenas à execução antecipada de penas restritivas de liberdade.
Pois é. A ministra acertou… mas errou. Explico: O que o TJ-SC fez foi usar da exceção criada pelo STF para criar uma nova exceção — só que, dessa vez ao artigo 147 da LEP, estendendo o entendimento da prisão após decisão em segunda instância também para as penas restritivas de direito. Foi necessário, então, a ministra do STJ intervir. Precisou que ela dissesse o óbvio. Afinal, como bem diz a ministra, “o dispositivo é claro”. Só que aí não termina o problema. Começa!
Sigo. Correto. Concordo com Sua Excelência: os textos legais têm valor. E muito valor. Vivemos em uma democracia; goste-se ou não, aplica-se a LEP e ponto final. Ou não? Será mesmo?
Aí é que mora o perigo. Pergunto à ministra Laurita, que gosta, como eu, que-os-textos-claros-sejam-aplicados-de-forma-clara: — O que aconteceu com o artigo 105 da mesma lei, que diz: “transitando em julgado a sentença que-aplicar-pena-privativa-de-liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução”? Vou dizer de novo o que diz o artigo 105: transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade… Qual é a parte que não é clara? E, concessa vênia, qual é a palavra obscura?
O STF, desde o HC 126.292/SP, de 16/2/2016, entendeu que não fere o princípio da presunção de inocência a execução antecipada da pena, após o término dos recursos ordinários, em segundo grau. Em outras palavras: é POSSÍVEL prender. Mas não determinou: “é obrigatório prender!” (há só dois votos no STF que dizem isso — eu já mostrei isso tantas vezes!). Daí, aliás, a flagrante inconstitucionalidade da sumula 122 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, matéria que o STF insiste em não colocar em pauta com as ADCs 43, 44 e 54.
Uma coisa óbvia: para prender automaticamente, só se fosse expungido da LEP o artigo 105, assim como eliminado o artigo 283 do CPP, como expus na petição da ADC 44 (o ministro Celso de Mello trata desses dois dispositivos magnificamente no seu voto na liminar das ADCs 43 e 44).
Assim, se até agora não se declarou a inconstitucionalidade (não recepção) do artigo 105 da LEP e a ministra Laurita disse, corretamente, que o artigo 147 da mesma Lei é claro (e constitucional), a pergunta que fica é: de que modo a ministra sai desse imbróglio hermenêutico? Um é claro e o outro é escuro?
Uma pergunta clara: A clareza do artigo 147 seria a obscuridade do 105? Seria o artigo 105 The Dark Side of de Law? O artigo 283 do CPP também é claro; no entanto, prende-se automaticamente — já no segundo grau — quando a pena é privativa de liberdade. Mas, como ficam as penas restritivas de direito?
Repergunto: Por que, em um caso, devemos respeitar a letra da lei e, em outro, está permitido ir totalmente contra ela? Por que, para prisão (o mais), o segundo grau esgota a matéria de fato e, para pena restritiva (que é o menos), a matéria de fato depende de apreciação de STJ ou STF? Se me responderem isso, I rest my case. Ainda: e se fosse o contrário? Se a clareza estivesse no artigo 105, isso obnubilaria o artigo 147?
Afinal, por que a lei-que-é-clara nem sempre é clara? Por que a literalidade — que, por sua vez, também é literal — só serve às vezes?
Sigo. O que parece não perceberem aqueles que defendem essa livre atribuição de sentido do Poder Judiciário ao texto legal — e afirmo isso com toda a lhaneza e com intuito de colaborar com a Corte — é que essa é mais uma tese autofágica.
Ora, se em determinado momento a lei é clara e em outro não é, se por vezes o texto vale e por vezes não vale, também a decisão ou “precedente” [sic] — que também são textos a serem interpretados — pode valer ou não valer.
Isoladamente, concordo com a decisão da ministra Laurita. Sou garantista. Mas fazendo as vezes de advogado do diabo, pergunto: e se eu, na condição de juiz de primeiro grau, interpretar esse “precedente” do STJ e disser que a decisão não é literal? Ou que sua autêntica literalidade exige que o réu perca os direitos?
Como afirmei, considero que a decisão da ministra ao conceder o HC está correta. Sem dúvida, temos de garantir a presunção da inocência de quem pratica improbidade administrativa, isto é, só-vale-a-decisão-depois-de-transitar-em-julgado. A regra é clara! Mas isso me permite afirmar que temos de garantir, também, nos casos de prisão — que é o mais em relação à restrição de direitos — que a inocência seja presumida até-que-a-sentença-tenha-transitado-em-julgado, conforme os exatos termos (claros) do artigo 105, verbis:
Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.
Ministra: se eu fosse um positivista do século XIX (portanto, um textualista), diria: In claris cessat interpretatio. Como, aliás, consta em no mínimo 40 referências a este adágio no próprio STJ. Mas, como não sou, apenas digo: na democracia, os textos nos dizem algo. E a Constituição nos ajuda a lhes dar sentido. Vamos ouvir os textos. Para que um dia não revidem, como já nos disse o grande Friedrich Müller: Die texten können zurück schlagen.
De todo modo, sou um otimista, ainda que um otimista metodológico: é como se um dia isso aqui possa vir a dar certo e que os textos claros sejam compreendidos como claros.
Como dizia meu professor Ricardo Cristoficz, do coleginho em que cursei o primário lá na Várzea do Agudo, terra do dinossauro mais antigo do mundo (foi encontrado a apenas 4 quilômetros da casa de minha mãe), “tudo tão claro como colocar água em cima”.
Aqueles que se interessam por futebol e acompanharam a Copa do Mundo, viram que lances decisivos foram corretamente interpretados com o auxílio do VAR - o denominado árbitro de vídeo.
Karl-Otto Apel é filósofo conhecido na questão da pragmática transcedental - e no diz que a filosofia tem de ser reflexiva e dar conta dos suas pretensões. Ele, por isso, aduz ao perigo da contradição performática - o dissenso da semântica com a prática.
Estaríamos nós a necessitar de um "VAR de Apel"?
CARLOS ALEXANDRE DE SOUZA PORTUGAL
O entendimento do ministro Gilmar Mendes, de que a prisão em segunda instância automática se sustenta em casos de crimes graves contra a vida , já para outros crimes espera a terceira instância já começa ser o mais plausível entre os que antes achavam um absurdo pensar nisso, e eu gostei dessa evolução, gosto também do entendimento do ministro Toffoli de que em casos de condenações no tribunal do júri a prisão deveria ser imediata, gostaria de saber o que o brilhante Lenio acha disso.
De novo a questão "Lula"? Eita "pobre" privilegiado...
Se ja não fosse o bastante, ainda tem a Folha de S.Paulo disfarçando publicidade eleitoral em campanha publicitária. Ou seria um recurso assemelhado àquele de W.Olivetto (contar mentiras dizendo verdades)?
Aqui uma dúvida que afeta o povão preto e pobre da periferia (4 "p"): na aplicação da Lei Maria da Penha a Jurisprudência dá relevante valor ao depoimento da vítima, mesmo sem outras provas. Se a vítima falou, "teje condenado". Por qual motivo, então, torna-se desprezível o depoimento da vítima quando a sua versão em Juizo inocenta o acusado? Por qual razão nas Varas de Violência Doméstica (SP) o julgador, o acusador e a equipe de gabinete (assistentes) é 100% feminina? É se esse 100% já tivere pré conceito (provavelmente) em relação ao tema? In dubio,"pau no reu"?
É deprimente! Já vi caso em que a suposta vítima praticamente reconstitui as ditas agressões na audiência (e havia questão patrimonial em jogo) e o filho maior de idade a desmentiu; a "equipe 100%" ficou desolada.
Há um desajuste, desequilíbrio. Isso afeta o povão preto e pobre da periferia, portanto realmente importante. O caso do Lula, na verdade, só interessa a ele. Ele pode até sair, os "4p" não sairão.
Eduardo.Oliveira, o Prof. Streck não está discutindo o caso-Lula-por-causa-do-Lula. Seus 25+ anos de luta pela Constituição mostram que sua crítica sempre se deu em favor das garantias. Não é culpa do Professor que Lula esteja no centro da discussão sobre a presunção de inocência.
Belo texto, Streck!
Uma piada:
"Dois multiplicados por dois são quatro. Mas no Direito, o resultado vai depender do que o senhor queira que dê" (sic).
Claro que isso é apenas uma forma bem humorada de dizer que o Direito é uma ciência inexata. Vá lá, um pouco de humor não faz mal a ninguém.
O problema é que muitos, sejam operadores do Direito ou não, levaram a anedota a sério...
Eita contradição do discurso!
As candidaturas interessam para qualquer cidadão, inclusive para os PPPs, afinal o eleito é que fará as políticas públicas e um arcabouço de regras jurídicas penais. Opa! interessam para os PPPs?
E todo mundo gosta de falar em "clareza da Lei". Em 24 anos de advocacia, nunca vi tanta besteira!
Aliás, nunca vi também uma Lei CLARA. Acabaram-se com as aulas de Introdução ao Estudo do Direito??? parece que sim. Independente da posição política do colunista, não se pode negar que cada artigo do mesmo é uma aula de direito. Mas, para quem gosta de quem leciona apenas dizendo o que o artigo da lei diz e nada mais, o professor aí parece cansativo... e até mesmo arrogante! E não tem dimensão de quem são realmente os estudantes de direito. Mas insisto em ler os seus artigos, tento aprender...mas é difícil!
Gostei muito da expressão, Professor Streck. A onda de ativismo judicial os Juízes buscando exercer poderes do Legislador... isso é um tiro no pé do próprio Judiciário, uma vez que sua função em um Estado de Direito é julgar diante das normas estabelecidas pelo Legislativo. Julgar, julgar, julgar. Não legislar. Juízes que se pretendem legisladores deixam de ser juízes e dissolvem as bases do próprio Poder Judiciário. Não é boa ideia isso. "Die Texten können zurück schlagen", mas não somente os textos podem revidar, porque a legitimidade das instituições não é mera fraseologia, ela é um fenômeno da realidade. Veja-se o que está acontecendo com nossa democracia: após 30 anos de domínio incontestável, fez-se tanta lambança que há movimentos fortes para derrubá-la. E vamos para uma eleição presidencial com defensores da ditadura e em que o candidato favorito está preso politicamente ("interpretação" do art. 5º, LVII; pressão castrense sobre o STF; ofício recente do MPF reclamando do "abuso da liberdade de expressão do preso" etc.). Sem legitimidade, o Judiciário perde poder e pode perdê-lo drasticamente. Espero que o rumo desse Judiciário-Titanic mude enquanto há tempo.
Desde a decisão do STF, sustento que a prisão após condenação em segundo grau é uma prisão preventiva qualificada, porque dispensada, no caso, a fundamentação específica da ordem prisional, uma vez que a própria razão de condenação ou manutenção da condenação, aliada à pena aplicada em concreto, é o fundamento da prisão preventiva.
Daí a resposta à pergunta do Dr. Lenio: "Por que, para prisão (o mais), o segundo grau esgota a matéria de fato e, para pena restritiva (que é o menos), a matéria de fato depende de apreciação de STJ ou STF?".
A resposta é "ordem pública". A prisão somente é aplicada em caso de crimes graves, e como a periculosidade abstrata do fato, que permite pena de prisão, foi confirmada pelo julgamento, está presente uma conduta muito grave contrária à ordem pública, caso em que a existência de periculum libertatis pode ser concretamente presumida, como regra, com força maior do que a presunção de não culpabilidade, pois esta não é absoluta e existe prova bastante para infirmá-la.
Os crimes com possibilidade de pena de prisão (o mais) abalam mais a ordem pública que os crimes com direito à substituição de pena, e daí o tratamento distinto, porque ciência é o estudo dos casos, analisando semelhanças e diferenças, daí decorrendo o necessário tratamento desigual em situações desiguais.
Posto isso, reconheço que não gosto cientificamente da súmula 122, porque pode ser substituída por um parágrafo de duas ou três linhas, nos termos acima, para justificar a prisão (preventiva).
www.holonomia.com
Lenio Streck escreve artigos com a mesma e idêntica temática muitas vezes agredindo doutos mestres e excelentes magistrados, fazendo referência às suas próprias colunas, as quais, lendo os conteúdos e comentários, são suficientes para esclarecer os pontos de vista de todos. Não obstante, insiste, principalmente nas críticas pessoais. Em sua última repetição contra o voto da Ministra Nancy Andrighi acerca da interpretação do art.1015 do CPC, um novo artigo igual àquele já havia publicado e que havia sido comentado pelos assíduos "néscios" do Conjur (na visão do narcisista Streck), ninguém comentou, o que deu motivo para a provocação injuriosa de "Pontes de Reale" para que fossem feitos comentários. Que a prática seja reiterada, quando Streck "reprisar" colunas, "mudemos de canal", pois ele está pior do que a TV a cabo. A propósito, hoje mesmo, no Conjur, há um excelente artigo do Mestre Adilson Dallari sobre eleições. Vamos prestigiar.
O Positivista e hermeneuta gramatical pode aplicar a norma “literal” quando o convém, algo que pode ser associado ao direto penal do autor, dependendo do autor “x” é positivista, mas sendo “y” será pós-positivista (princípios que não faltam).
Enfim, há um grande perigo na seletividade da hermenêutica, pois muitos estão legislando.
Essa lenta transição que toma corpo nos últimos anos devida, em parte, pela inércia do legislativo em promover reformas e do Executivo de fazer valer o texto legal (coitada da LEP, nunca deram chance para sua implementação como política de segurança pública).
Nada exime a responsabilidade do Judiciário nessa questão, mas algo que me pergunto há algum tempo é se a advocacia nacional não deve um mea culpa.
Afinal, pleitear inconstitucionalidade virou uma verdadeira bala mágica, feita como padrão em determinados casos (e nisso penso especialmente na situação da Justiça do Trabalho com declarações incider tantum de inconstitucionalidade de índices de correção e dos mais diversos artigos reformados recentemente, em especial sobre a sucumbência).
Em outra entrevista, li um pesquisador falando sobre a falta de envolvimento da advocacia atual (proletária) com o processo legislativo. Por vezes pensoque o processo legislativo via judicial aparenta ser mais célere e não raro é de iniciativa de teses esdrúxulas que colam (porque alguém quis fazer que cole) e resumem o debate político a uma pessoa com poder decisório.
Interpretar é uma questão ligada a dgmatica juridica.Dogma é a afirmação sobre a qual não se colca mais dúvida,tem de sere aceita como tal em virtude de ato de autoridade,ou de demosntração cientifica ou semelhante.Em direito que pé um conhecimento valorativo,axiológico,a dogmática tem de ser restringida,e sempre há possibilidade de várias interpretações do mesmo texto ou assunto.O Dogma é para produzir segurança não se refere a verdade,até porque a verdade não é preocu´pação do direito positivo mas da zetética ,ou seja do conhecimento mais abranhente além da lei positiva.È normal haver várias interpretações conforme o contexto em que insere a lei.Buscar a interpretação única é perder tempo.Literalidade não existe a não ser como ficção no pensamento racionalista e dogmático num ramo do conhecimento que é feito de imperfeições e de retórica perssuasiva com o é o Direito ligado,embora não o aceitem a maioria dos juristas ,a busca da Justiça,uma virtude de onde o Direito Positivo derivou e do qual se descolou ,em nome da segurança e da homeostose,que é finalidade acessória do direito.A questão da intepretação não tem solução única,está fora do campo da dogmática.O Direito tem de ser interpretado holisticamente,como parte do todo social ,e por isso a variação hermenêutica sempre será a regra.
Obrigado por mudar a minha visão acerca do Direito. Não só pelo texto acima, mas por todos os outros. Me fez enxergar o quanto ainda preciso evoluir. E como preciso. Abraço!
Essa interpretação do STJ é risível. É incrível como há um desejo punitivista nos Tribunais do país. Ora, como é possível aplicar para PPL e não para PRD? Se pode o mais pode o menos.
O árbitro de vídeo é uma inovação no futebol que está mostrando ser salutar para aqueles que querem assistir a uma partida e ver o resultado justo, entregue a quem de direito. Tão bem vindo que deve ser ampliado para que jogadores pegos simulando falta, muita das vezes sequer tocados pelo adversário, ao se atirarem ao chão e encenarem uma lesão inexistente, sejam exemplarmente punidos e acabem de vez com a tal mãozinha santa de outrora.
O STF, a grosso modo, é o operador final do VAR (jurídico), sendo aquele que dá a última palavra para que a legislação seja aplicada sem mascaras, armações, maquiagens.
Essa forma de agir deve ou deveria ser, como no futebol e em outros esportes (tênis, F-1, etc) uma busca incessante, inafastável, a contemplar a justeza das decisões ao caso concreto, garantindo que o eleito vencedor realmente seja aquele que mereceu ou a quem a lei conferiu o direito.
Essa coisa de querer argumentar, fazendo chicana, dando voltas, alargando o argumento, no mínimo traz ao complexo jurídico uma insegurança antidemocrática que não se pode em hipótese alguma aceitar.
Aqueles que defendem a tal liberdade de hermenêutica onde a lei é clara e precisa estão a dar um tiro no próprio pé.
Não terão o direito de reclamar quando mudarem o entendimento contra o seu interesse para atenderem ao interesse de outrem que garanta ao julgador maior benefício, ainda que traduzido em míseros minutos de fama perante os holofotes.
A mensagem do texto legal não contém o sentido, produzido pelo intérprete durante a concretização do Direito.
Não existe texto claro, antes que o sujeito lhe atribua sentido.
O ser atua entre os fatos e o texto legal.
A compreensão do "todo" depende da compreensão do "parcial". Estabelecer o sentido das partes é necessário para estabelecer o sentido do todo.
Fixar um sentido antes do caso é incorreto, porque o hermeneuta não ingressa no campo hermenêutico.
Quando se trata da realidade, trata-se daquela possível e não apodítica.
A interferência do ser sobre o objeto, do hermeneuta sobre o material, subjetiva uma realidade sensível.
A mensagem do texto legal não contém o sentido, produzido pelo intérprete durante a concretização do Direito.
Não existe texto claro, antes que o sujeito lhe atribua sentido.
O ser atua entre os fatos e o texto legal.
A compreensão do "todo" depende da compreensão do "parcial". Estabelecer o sentido das partes é necessário para estabelecer o sentido do todo.
Fixar um sentido antes do caso é incorreto, porque o hermeneuta não ingressa no campo hermenêutico.
Quando se trata da realidade, trata-se daquela possível e não apodítica.
A interferência do ser sobre o objeto, do hermeneuta sobre o material, subjetiva uma realidade sensível.
Pena de morte? Executa! Pena restritiva? aguarde o trânsito em julgado.
Simplificando, caso existisse a pena de morte no Brasil (art. 5º, XLVII, “a” da CF), na hermenêutica de alguns, NÃO aplicando a literalidade, que se executa antes dos transito em julgado a pena de morte. Agora, em penas restritivas, APLICAMOS a literalidade e, portanto, aguarda-se o trânsito em julgado.
Sem lógica, mas é isto que alguns defendem ao defenderem a interpretação da Ministra.
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