O Supremo Tribunal Federal afastou o arbitramento equitativo dos honorários advocatícios supostamente exorbitantes em casos que envolvem pessoas de direito privado (RE 1.412.069 RG/PR). Vitória parcial do Conselho Federal da OAB, que merece ser comemorada. Acontece, no entanto, que a maioria dos ministros manteve a discussão sobre os processos da Fazenda Pública, reconhecendo que ela seria constitucional e que haveria repercussão geral.
A sinalização é que o erário deve ser protegido contra condenações em honorários advocatícios supostamente exorbitantes, de modo que os critérios do Código de Processo Civil devem ser relativizados e os valores reduzidos casuisticamente pelos magistrados.
O debate não tem nada de constitucional, porque as regras do CPC que prescrevem balizas objetivas para a fixação de honorários advocatícios nas causas da Fazenda Pública não guardam relação lógica de pertinência com os dispositivos constitucionais suscitados perante o STF.
Os pretensos argumentos constitucionais são hiperfluidos e remetem à cláusula geral de proporcionalidade, como se ela servisse de salvo-conduto para o Judiciário invalidar tudo o que venha do Legislativo que não lhe apeteça. Não se pretende versar sobre o ativismo judicial, tema esgarçado noutros foros. Mas as coisas são como são e o juízo aqui tem sido mais político do que jurídico.
Cinco razões
O racional que atrai a maioria dos ministros do STF é equivocado por uma série de razões negligenciadas. Enumera-se parte delas, para contribuir com o debate:
1. O mote da apreciação equitativa exclusivamente para as causas da Fazenda Pública parte de uma premissa estatista que menospreza as relações privadas. Ora, em tese, honorários supostamente exorbitantes podem ocorrer nas causas da Fazenda Pública e nas causas privadas. Esclareça-se que a alegação jurídica de inconstitucionalidade das regras do Código de Processo Civil é equivocada para ambos. Sem embargo, se a alegação for acolhida, por coerência, deveria ser para ambos. Para o STF, em sentido oposto, a Fazenda Pública merece proteção e as pessoas privadas não, como se o princípio da proporcionalidade se aplicasse apenas para o público e não para o privado. As pessoas privadas que se virem, pouco importa que sofram condenações em honorários ditos exorbitantes. Pouco importa que tais honorários exorbitantes absorvam os recursos que as empresas tenham para honrar os seus compromissos e para investir, que elas demitam ou que quebrem, que a atividade econômica diminua e que, no fim da linha, o Estado experimente perdas de arrecadação. O STF está disposto a cuidar dos ovos, mas não das galinhas.
2. Pondera-se que, se fosse o caso de se meter nos critérios prescritos no Código de Processo Civil, o STF deveria dar ênfase para a correção de supostas desproporções que tocam mais o privado do que o público, porque o legislador já previu redutores que valem só para as causas da Fazenda Pública e que aportam a percentuais razoáveis (CPC, artigo 85, §3º). Veja-se que, nos patamares mínimos, a condenação hipotética de R$ 10 milhões importaria em honorários de sucumbência contra a Fazenda Pública de cerca de 5,5% e a condenação hipotética de R$ 100 milhões levaria o percentual para apenas cerca de 3,5%. Não há exorbitância, sobretudo em comparação com o patamar mínimo dos honorários das causas privadas, que é de 10% (CPC, artigo 85, §2º).
3. O recurso extraordinário julgado pelo STF foi interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que concluiu pela aplicação dos critérios do Código de Processo Civil de fixação dos honorários contra a Fazenda Pública. O STJ, baseado na Análise Econômica do Direito, advertiu que o potencial de condenação em honorários sucumbenciais é barreira contra aventuras processuais, dado que a fixação por equidade, muitas vezes irrisória, “apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota”. Na contramão, a tese que parece ser a da maioria dos ministros do STF é o sinal verde para abarrotar ainda mais o Judiciário com litígios fazendários. A propósito, o CNJ anunciou que levantará a quantidade de processos que envolve a Fazenda Pública, porque, na visão do ministro Barroso, no Brasil “existe uma epidemia geral de litigiosidade” e, em relação ao poder público, o que ocorre no país não encontra paralelo em nenhum outro lugar do mundo [1].
4. Essa epidemia de litigiosidade da Fazenda Pública tem causas variadas e complexas. Sem prejuízo de uma investigação mais bem apanhada e sem querer generalizar, muitas entidades administrativas, de caso pensado, produzem atos arbitrários e empurram as pessoas lesionadas ao Judiciário, considerando as restrições para se obter tutela de urgência contra a Fazenda Pública e que a resolução definitiva dos litígios e pagamentos por precatórios consomem anos ou décadas, tudo isso permeado pela boa vontade e pelo zelo especial de parte não desprezível dos magistrados em proteger o erário, o que não se harmoniza com a imparcialidade que se lhes exige. O Judiciário deixa-se usar como biombo para que atos estatais arbitrários se perpetuem no tempo e para que gestores públicos fujam das suas responsabilidades. O comportamento da Fazenda Pública é estimulado porque não é reprimido em medida adequada. A relativização dos critérios legais para as condenações em honorários de sucumbência nos casos da Fazenda Pública implica acabar com a reprimenda, que já é branda. A porta fica ainda mais aberta.
5. Soma-se que, infelizmente, por força do quadro geral de insegurança jurídica, muitos agentes administrativos honestos têm receio de tomar certas decisões mais sensíveis, especialmente as que importam reconhecer direitos patrimoniais às pessoas privadas. Trata-se do fenômeno que vem sendo chamado de “Direito Administrativo do Medo” ou de “apagão das canetas”, que também tem causas variadas e complexas [2]. O fato é que agentes administrativos têm medo dos excessos e das subjetividades dos órgãos de controle e se sentem mais confortáveis em negar os pleitos que se lhes apresentem. É mais fácil negar, mesmo convencidos do contrário, porque quem nega escapa dos órgãos de controle e se vê livre de punições. Com isso, na prática, está em curso um processo massivo de transferência da esfera decisória administrativa para o Judiciário. Não é que a administração decide o que considera correto e depois a pessoa afetada e descontente propõe uma ação judicial. O que vem acontecendo é coisa diferente: a administração decide não decidir ou opta pelo que sabe ser errado, transferindo intencionalmente a decisão para o Judiciário. Ela faz isso porque o Judiciário está lá à sua disposição e o custo é baixo.
O STF deveria se esforçar para quebrar a torrente de estímulos à litigância irresponsável da Fazenda Pública. Os honorários advocatícios de sucumbência, em acordo com as regras do Código de Processo Civil, talvez sejam a única sanção que exista atualmente e a tendência do STF é acabar com ela, dobrando a aposta. Depois, não adianta reclamar da epidemia de litigiosidade.
[1] Disponível em: https://www.cnj.jus.br/presidente-do-cnj-pede-dados-sobre-alto-numero-de-processos-contra-o-poder-publico/. Acesso em: 27 maio 2024.
[2] Sobre o assunto: SANTOS, Rodrigo Valdas dos. Direito administrativo do medo. Risco de fuga da responsabilização dos agentes públicos. São Paulo: RT, 2020.
O neossuserania à custa da subversão do republicanismo.
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Aqueles que deram suas vidas no último quartil do século XVIII na luta contra a suserania para implantação das repúblicas ocidentais, onde quer que estejam, devem estar muito desgostosos, revirando-se nas suas tumbas, com o que as gerações que os sucederam fizeram do conceito de república e das liberdades civis, mormente nos dias atuais.
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O suserano não seguia as mesmas leis que eram aplicáveis aos súditos e vassalos. Em vista desse injusto privilégio, que beneficiava apenas o representante do estado, as sociedades se rebelaram e promoveram revoluções ao redor do mundo que redundaram na criação de repúblicas democráticas.
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A característica principal das repúblicas democráticas assenta, ou deveria assentar na igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, aí incluído o próprio estado, já que o estado não passa de um ente fictício cuja existência se legitima na convenção que impregna a mente de um povo. Em uma palavra, o estado não é um fim em si mesmo e não existe sem um povo que lhe dê consistência por meio de convenções que costumamos chamar de ordenamento jurídico.
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Com o passar do tempo após as revoluções, não tardou aparecerem aqueles que, interessados em revivescer os antigos privilégios que ungiam o suserano, passaram a defender a ideia de que o estado devia ser ungido com os mesmo privilégios. Fundam essa alegação na necessidade de manter a coesão do povo em torno da fundação do estado e suas instituições, como se estas devessem ser imutáveis mesmo ao arrepio da vontade daquele que lutaram para dar existência ao próprio estado: o povo.
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A partir de então tem-se visto toda sorte de sofisma argumentativo, agarrado numa generalidade nefanda, oca e sem conteúdo ou densidade, na defesa da “democracia”, do “estado” e do “interesse público” levada a efeito pelos indivíduos que representam o estado, as instituições por meio das quais o estado atua, e daqueles que gravitam em torno desses indivíduo com a intenção de tirar proveito do auxílio que emprestam nessa tarefa de assegurar a manutenção de privilégios que o povo, o verdadeiro criador do estado e das instituições, não só não participa, como não aproveita e com as quais não anui.
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A lei, que deveria ser objetiva, há muito perdeu essa propriedade para subordinar-se à interpretação do aplicador. Tudo o que uma interpretação não contém é objetividade. Ao contrário, toda interpretação, por sua própria natureza é subjetiva, subordinada às circunstâncias, crenças e humor do intérprete.
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O motivo pelo qual a Constituição Federal estabelece um Título denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” sob o qual inclui o capítulo intitulado “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” é assegurar às pessoas, sejam indivíduos, sejam as associações de indivíduos (coletividade) garantias jurídicas contra as distorções e o abuso de poder praticados pelos indivíduos que representam o estado e as instituições por que este atua, já que devem atuar sempre em nome, por conta e em favor do indivíduo e da coletividade.
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Isso fica bem claro quando se verifica, v.g., que não é um agente da Polícia que combate ao crime, ou contra um criminoso, mas a instituição Polícia, por seus agentes (vários) que investe contra o crime ou um criminoso (não é um policial que vai prender um bandido, mas dezenas de policiais); são vários médicos e outros servidores da saúde que dão atendimento a um único indivíduo padecente de alguma enfermidade; etc.
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O alvo da proteção não é o Estado, mas o indivíduo, sua coletividade, porque são a razão de ser e existir do Estado.
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Sob uma outra perspectiva, pode afirmar-se que o Estado tem propensão a uma longevidade perene, ao passo que o indivíduo tem longevidade finita, embora algumas das associações que estes empreendem, como as pessoas jurídicas, participem da mesma propriedade de existência longeva tendente à infinitude. Disso se extrai que maior proteção e privilégios devem ser concedidos àqueles que tem existência finita, de sorte que possam aproveitar deles em vida.
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A ideia de que é aceitável e até impositivo sacrificar um indivíduo para manter o Estado levada às últimas consequências, no limite, acarreta o fenecimento do próprio Estado em razão do sacrifício de todos os indivíduos. O sacrifício do indivíduo em prol da existência do Estado só se justifica quando decidido pela coletividade em que estão inseridos os próprios indivíduos que serão sacrificados, em prol da coesão que os une (v.g., o sentimento nacionalista). Jamais por burocratas que, por assim dizer, ungidos com o poder de decidir que indivíduo pode ou não ser sacrificado, são guindados à condição de uma certa deidade que determina quem vive e quem deve morrer). Mas isso é incompatível com o conceito republicano das democracias modernas, se se entender que democracia é o regime em que impera a vontade da maioria.
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O Brasil de hoje tem experimentado distorções atrozes tanto do conceito de república quanto do de democracia. Um dos Poderes, tendo percebido a fragilidade moral dos outros dois, arvorou-se nos poderes e competências que a Constituição outorga estes e passou a regular suas atividades ao sabor de suas convicções políticas e morais (se é que se podem dizer assim) submetendo os outros dois, ditando-lhes o modo de agir e o que fazer. A fraqueza moral e a languidez de conhecimento levou os outros dois poderes a se ajoelharem, levando à morte a própria democracia, que hoje não passa de “flatus vocis”.
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Assim é que assiste-se a mais essa intromissão do STF na objetividade da lei processual, que, se algo tem de inconstitucional, é a distinção que faz entre a Fazenda Pública e o particular. A regra legal devia ser uma só para ambos, porque esse é o sentido do conceito republicano.
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Mas a lei está posta. E em relação à Fazenda Pública afigura-se absolutamente objetiva. O juízo de exorbitância ou proporcionalidade, sobre ser fluído, como bem colocado pelo articulista, é sempre um juízo relacional e nunca nominal ou singular. Daí que não se afigura razoável falar em proporcionalidade ou exorbitância a partir de critério ou parâmetro relacional diverso daquele em relação ao qual a regra foi estabelecida.
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Mas a lei fixa tais parâmetros. São aqueles estabelecidos no § 2º do art. 85, § 2º, a saber: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Além desses parâmetros, a lei também fixa a margem de discricionariedade do juiz, a qual, quando a Fazenda Pública for parte na causa, encontra-se no § 3º, segundo o qual a verba honorária, seja em favor, seja contra a Fazenda Pública, deve ser fixada do seguinte modo: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
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Aqui uma curiosidade que, decerto nada tem de republicana. À medida que o valor da condenação ou do proveito econômico cresce, a alíquota de verba honorária cai. Ou seja, a verba honorária de sucumbência é INVERSAMENTE proporcional ao valor da condenação ou do proveito econômico obtido/perseguido. Ser inversamente proporcional não é equivalente a ser proporcional. O conceito de proporcionalidade é matemático. Estar em proporção significa estar na mesma relação que (outra coisa) em intensidade, grandeza, grau etc. Se uma coisa é inversamente proporcional a outra, isto significa que não está na mesma proporção ou na mesma relação que a outra em grau, intensidade, grandeza, etc.
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Outra curiosidade avessa ao conceito republicano é que quando o beneficiário é o Estado, como sucede com o imposto de renda das pessoas físicas, por exemplo, a relação não é de proporcionalidade, mas de MAIS DO QUE PROPORCIONAL, já que a alíquota de imposto de renda cresce à medida que a renda também cresce e tudo que isso contraria é a ideia e o conceito de proporcionalidade, pois, ser mais do que proporcional, ou menos do que proporcional, ou inversamente proporcional significa não estar na mesma relação de intensidade, grandeza ou grau da coisa com a qual é comparada. Para ser proporcional, a alíquota deveria ser uma só, e por conta dela o valor do imposto cresceria proporcionalmente ao valor da renda. Mas não é assim.
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Portanto, o que se verifica é o jogo de palavras, o uso da linguagem para formar argumentos sofísticos, falaciosos, a fim de justificar o injustificável se confrontado com a ideia republicana que deve inspirar a ação do Estado e suas instituições, já que, quando é para beneficiar a Fazenda Pública, portanto, ao Estado, as coisas são mais do que proporcionais ou inversamente proporcionais, de modo que o particular fique sempre do lado menos favorecido e o Estado do mais beneficiado, conforme o caso.
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Isso não apenas contraria a ideia republicana, mas também constitui um atentado moral à regra de igualdade pretendida pelos revolucionários que combateram a suserania no século XVIII, e um acinte à inteligência das pessoas de senso comum que formam o povo que dá sustentação ao Estado e suas instituições.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
A CF 88 trouxe os direitos dos cidadãos antes das prerrogativas do Estado.
Mas, no que tange às questões econômicas, o Estado ainda é o senhor, o STF é sério defensor dele, não da Constituição, essa, nesses casos, é muitos outros que vemos todos os dias, e egrégio, rsrsrs, fica distante.
Roberto Cardoso Alves, o falecido líder do Centrão quando da elaboração da Carta Republicana, dizia: é dando que se recebe.
É bem conhecida a recalcitrância da União Federal em permitir a justa remuneração aos advogados privados quando derrotada em juízo. A sempre apregoada defesa do Erário, que ressurge como uma tábua de salvação nessas ocasiões, é estranhamente contraditória com a irresponsabilidade fazendária no aforamento de medidas judiciais tecnicamente inviáveis.
É de se perguntar onde se encontra tamanho interesse na preservação do tesouro quando, sabendo que contrata passivo judicial praticamente certo (apenas contando com a inércia, ignorância ou incompetência da parte adversa), protocola execuções fiscais de créditos prescritos, por exemplo.
Como justificar que, havendo o prazo mais que suficiente de 5 (cinco) anos para aforar a execução fiscal, a União resolve esperar pelo vencimento deste elástico período para, só após seu vencimento, ingressar com a medida? Situação agravada pelo fato de que tais execuções são controladas e efetivadas por rotinas automatizadas em praticamente todas as suas etapas.
A ousadia da propositura de medidas judiciais temerárias e com ínfima chance de sucesso, tornou-se a rotina que prosperou por longo tempo, devido ao baixo custo que seu risco representava ante o benefício potencial a ser obtido. E isso, naturalmente, não estava divorciado da outrora costumeira condenação da União em honorários irrisórios em relação à pretensão perseguida judicialmente.
Era o melhor dos mundos: mesmo procedendo de forma temerária, a “conta fechava” pois, nos poucos casos em que havia defesa do contribuinte, caso derrotada, à União ainda cabia argumentar em favor da boa, bela e justa “defesa do erário”. Quem a isso se oporia, não é mesmo?
E nesse proceder, além de não defenderem adequadamente o erário, promovendo ações sem fundamento e, para cúmulo do absurdo, permitindo que muitos créditos prescrevesse antes mesmo do protocolo de execuções fiscais, a PGFN ainda conseguia aviltar o valor da sucumbência que remunera o ofício da advocacia privada. Some-se a isso que essas ações também são um fardo a mais num judiciário que já ultrapassou o limite estrutural de sua capacidade em absorver novos processos.
Contra esse estado de coisas, o novo CPC trouxe inovadora redação nas disposições relativas à atribuição dos honorários advocatícios quando devidos pela fazenda pública. Não por acaso, houve sensível ganho de eficiência nas procuradorias que atuam nas varas de execuções fiscais. Mesmo longe de terem alcançado a eficiência ideal, fato é que já houve grande melhora, especialmente quando se observa o caos absoluto anteriormente vigente.
Beira o inacreditável que, sob o comando da Fazenda Nacional, o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha resolvido (em apertada votação: 6x5) retomar um tema, de funesta memória, que se acreditava definitivamente sepultado em sua tumba.
O Tema 1255 do STF questiona se a fixação dos honorários por apreciação equitativa pode ser aplicada quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico forem “exorbitantes” (seja lá o que isso signifique), requentando um debate nada novo e, cronicamente contraproducente, sobre os limites e a interpretação da legislação vigente. Caso venha a ser provida a tese da PGFN, todo o custo que se economizará em honorários terá cobrança em dobro, a ser faturada pelos inesgotáveis recursos judiciais em múltiplas instâncias que procurarão estabelecer o conteúdo jurídico do fluído conceito que estaria contido no termo exorbitante para cada caso concreto. Um retrocesso que, além de injusto com a advocacia, terá repercussão no inestimável custo de emperrar a máquina judicial com milhares (ou milhões) de desnecessárias e intermináveis (re)judicializações.
De fato,essa discussão sobre a fixação do valor dos honorários advocaticios parece não ter fim; mesmo com seguidas alterações legislativas.Muda-se tudo para que permaneça o mesmo.Nesse mar de insegurança jurídica e litigiosidade, a Administração ocupa papel decisivo e preponderante, haja vista apregoar diretriz de redução da litigiosidade e na prática nega tudo; mesmo sabendo que é sim devido. De sua parte, o sempre egrégio Poder Judiciário, notadamente pelo seu órgão de cúpula(STF) parece haver se matriculado nessa perversa escola, data venia, eis que também decide ao sabor dos ventos, negando a sua própria e documentada jurisprudencia, deixando para o jurisdionado apenas o sentimento de perplexidade e imensa frustração.
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