A triste e perigosa banalização da prisão preventiva

André Luís Callegari, no artigo “Prisão preventiva deve ser exceção, mas medida virou banal“, publicado nesta Conjur, fez considerações sobre a decretação da prisão preventiva e apresentou relevantes reflexões sobre o tema.

Complementando as considerações do criminalista, este artigo entende que a legislação brasileira, em especial o artigo nº 312 do Código de Processo Penal (CPP), deve ser reformada à luz da Constituição, juntamente com o sistema acusatório que a Carta elegeu para limitar as situações de prisão e qualificar os decretos que as disciplinam, visando assim a garantir os direitos fundamentais.

Problemas no artigo

Nesta oportunidade, cabe relembrar algumas críticas ao que o professor Gustavo Henrique Badaró chama de “pressupostos” (artigo n^o 312, caput, segunda parte, do CPP) e de “requisitos positivos” (artigo n^o 312, caput, segunda parte, do CPP) de qualquer prisão preventiva, mas sem pretender exaurir todas as imperfeições do tipo processual penal.

Conforme a disposição legal, a prisão preventiva só poderá ser decretada se atender às seguintes condições: como garantia da ordem pública e da ordem econômica; por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal; quando houver prova sobre a existência do crime, indício suficiente de autoria e perigo gerado pelo imputado no gozo de seu estado de liberdade.

Aury Lopes Júnior já criticou, de forma exaustiva, os pressupostos da prisão cautelar. Considerou que a lei pouco diz sobre o assunto, a começar pelo fummus comissi delicti. Para o autor, “a fumaça da existência de um crime não significa juízo de certeza, mas de probabilidade razoável”. Pontua, ainda, que tal requisito exige uma interpretação sistemática e constitucional, como amplamente debatido entre outras questões relacionadas a esse requisito.

Corroborando as críticas correntes, Badaró assevera ser necessário trabalhar com um conceito ampliado do instituto em tela, incluindo, quando a decretação pelo magistrado for analisada, além da inocorrência referente aos excludentes de ilicitude, também a não verificação relativa aos excludentes de culpabilidade.

Com relação à alteração legislativa da Lei n^o 13.964/2019, que “aperfeiçoa a lei penal e processual penal”, Badaró faz duras críticas ao modo como a norma se refere ao periculum libertatis, entendendo que a definição desse pressuposto acontece por meio de conceitos demasiadamente amplos, sem a descrição precisa das situações fáticas (artigo 312, caput, primeira parte, do CPPB) que o caracteriza. Complementa, ainda, que as quatro situações já mencionadas na primeira parte já representa a configuração do perigo gerado pelo estado de liberdade.

Ora, a parte que merece maior atenção para possível reforma está nos requisitos positivos, mais especialmente na “garantia da ordem pública”.

Esse requisito, conforme Aury, é conceituado muito vagamente, de modo indeterminado. Portanto, “presta-se a qualquer senhor diante de uma maleabilidade conceitual apavorante”. Afinal, é altamente polêmica a noção de “ordem pública”. Trata-se de uma expressão que provoca vivos dissensos, mormente quando ligada ao chamado clamor público. Tem razão o autor ao alegar a extrema subjetividade que impera e ao apontar que o conceito amplo pode servir como uma luva para qualquer Torquemada de plantão.

Pela reforma do texto legal

Deveria ser tarefa prioritária dos legisladores a iniciativa de uma atuação ativa contra a banalização da prisão preventiva, decretada muitas vezes para satisfação dos interesses midiáticos e de alguns setores sociais. Mesmo em face de justos anseios majoritários, a função judicial não pode substituir o diploma legal objetivado. Como exemplo para uma nova redação para o artigo 312, do CPPB, pode-se aludir ao Código Procesal Penal do Chile que, após a estipulação dos requisitos, conceitua e determina cada um dos casos de cabimento.

O artigo n^o 140, do Código Procesal Penal, traz três requisitos, quais sejam:

“a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;
b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor; y
c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes.”

Em um primeiro momento, pode-se até pensar que a previsão normativa é semelhante à nossa. Entretanto, o diferencial está no disposto posteriormente aos requisitos. O Código chileno — sem adentrar de forma profunda na sistemática processual penal do país andino, pois seria uma comparação injusta, vez que lá já existe um sistema acusatório claro, enquanto aqui ainda se sonha com um — não deixa totalmente ao arbítrio do magistrado o juízo subjetivo sobre cada requisito. Inicialmente, logo após o caput, dispõe sobre a legislação processual quanto à indispensabilidade da cautelar extrema:

“Se entenderá especialmente que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.”

No Brasil, o mais próximo que há da legislação chilena quando se fala em “garantia da ordem pública” e o periculum libertatis, tem-se no Chile, o Codigo Procesal a conceituação em uma das hipóteses:

“Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad del hecho; la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla o formando parte de una organización o asociación.”

Outra normatização, que chama atenção quanto ao cabimento ou não de prisão preventiva, segue abaixo:

“Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes.”

Considerando-se a experiência coagulada nos dispositivos acima, uma nova redação para o artigo 312, do CPP, sem muito apego a técnica legislativa, porém, já menos aterrorizante do que a atual, deveria retirar o requisito “ordem pública” e descrever de forma clara e direta tal qual nos andes.

Na sequência, deveria vir, como já trata o artigo n^o 313, do CPP, os casos em que se admite a prisão preventiva e em que não se admite a sua decretação.

Portanto, como o próprio texto limita a conceituação aberta e subjetiva do juiz, a redação do artigo que prevê a previsão preventiva é a primeira forma de se mitigar a banalização da medida. Consequentemente, realça a função precípua do todo magistrado, que é, relembrando Jacinto, a proteção dos direitos e garantias fundamentais.

Diante do exposto, a fim de integrar elementos que banalizam a decretação de prisão preventiva no Brasil, pode-se concluir que a redação da legislação processual constitui uma causa direta que permite tal fenômeno. A experiência de outros países com sistema processual penal acusatório, a exemplo do mencionado no texto, permite concluir que a técnica legislativa mais precisa é capaz de limitar arbítrios judiciais. Dessa forma, a alteração da redação do artigo nº 312, do CPP, emerge como imperativo para que o Brasil se alinhe de fato a um modelo que assegure a liberdade como regra e a prisão cautelar seja, na prática, uma ultima ratio.