A tese vinculante do Superior Tribunal de Justiça sobre a impossibilidade de exasperar a pena-base dos condenados por tráfico de drogas que foram pegos com quantidade ínfima de entorpecentes poderia ter impacto muito maior se oferecesse parâmetros de enquadramento.
STJ não definiu parâmetros para tese e deixou intepretação aberta para juízes e tribunais
Em julgamento em agosto, a 3ª Seção se limitou a definir que essa majoração é desproporcional quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.
O tema envolve a aplicação do artigo 42 da Lei de Drogas. A norma diz que, ao fixar as penas, o juiz considerará a natureza e a quantidade da substância com preponderância sobre critérios como culpabilidade, motivos e outros previstos no artigo 59 do Código Penal.
O STJ confirmou a posição de que natureza e quantidade devem ser analisadas em conjunto. Não se pode aumentar a pena-base só porque determinado entorpecente é mais nocivo do que outro, sem considerar a quantidade apreendida.
O problema é que não se sabe qual quantidade deve ser considerada para permitir esse aumento. A tese cita “quantidade ínfima”, mas a jurisprudência do STJ indica que “pequenas quantidades” ou “quantidades não-relevantes” também impedem a exasperação.
E sem definir quais são esses montantes ou oferecer parâmetros de identificação, o STJ deixa uma ampla margem de interpretação que é exercida pela própria corte.
Um exemplo foi citado durante o julgamento: no REsp 2.069.864, a 5ª Turma do STJ considerou que os 820 g de maconha apreendidos não extrapolam o tipo penal e, portanto, não justificam a majoração da pena-base.
A benevolência é maior com maconha — não são incomuns as decisões monocráticas afastando aumento da pena-base pela apreensão de até 300 g dessa droga —, mas há registros com variados pesos de cocaína, crack, ecstasy e outros.
O que é quantidade ínfima?
A problemática foi apresentada no voto divergente do ministro Messod Azulay, que foi contra a fixação de qualquer tese. Para ele, o conceito vago de “quantidade ínfima” traz uma multiplicidade de interpretações, o que faz com que o julgamento não cumpra seu propósito.
Se a quantidade apreendida for próxima de zero, então a natureza do entorpecente realmente não fará diferença. Mas quando os valores são maiores, surge uma relação inversamente proporcional.
Quanto mais nociva a droga, menor quantidade é necessária para causar danos, situação que implica em maior culpabilidade e pode justificar a exasperação da pena-base. Esse é o ponto que segue indefinido.
“Abstratamente e no limite, a tese está correta. Mas, do ponto de vista da sistemática de aplicação, entendo insuperável problema da definição da ínfima quantidade. E tenho dúvida se seria papel do STJ estabelecer, para além da lei, esse quantitativo”, disse.
A argumentação não sensibilizou os colegas. O ministro Ribeiro Dantas disse que a tese, como feita, permite que cada juiz, ao analisar o caso concreto, tenha um norte para decidir. “Não é uma régua exata e milimétrica.”
“O termo ‘ínfimo’ é diferente do termo ‘pequeno’. Ele já denota que trata-se de quantidade irrisória. É algo muito pequeno. Isso dá um norte para haver uma definição”, concordou o desembargador convocado Otávio de Almeida Toledo.
Critério possível
Para o defensor público Saulo Lamartine Macedo, o STJ poderia ter definido o que é quantidade ínfima. Ele participou do julgamento representando o Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas nos Tribunais Superiores (Gaets) na condição de amicus curiae (amigo da corte).
O defensor de Sergipe propôs o critério admitido pela suprema corte da Espanha: quantidade ínfima é aquela que representa dez dias de uso. Já a quantidade moderada é a que representa 25 dias. Em ambos, não se permite exasperação da pena-base.
A definição de qual seria a quantidade diária de uso seria feita de forma científica, com base em pesquisas por órgãos como o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) para cada droga. Saulo destaca o impacto de se avançar sobre esse ponto.
“Quase 70% dos presos estão lá por crimes relacionados ao tráfico. Ao se afastar a exasperação da pena-base, pessoas que estão no regime fechado estariam no aberto ou semiaberto. Isso reduziria o impacto no encarceramento, além de gerar padronização e segurança jurídica.”
Em vez disso, a prática mais comum nos juízos de primeiro grau é majorar a pena com base em qualquer quantidade. “Essa falta de definição acaba aumentando o número de recursos e Habeas Corpus aos tribunais superiores”, afirma.
Tráfico exige alguma quantidade
Segundo o advogado e pesquisador David Metzker, a maioria das decisões concessivas de Habeas Corpus no STJ que envolve a questão da quantidade de drogas se dá para apreensões até 50g.
Em sua opinião, faltou ao STJ esclarecer que a exasperação da pena-base pela aplicação do artigo 42 da Lei de Drogas exige que a quantidade apreendida fuja do que se pode considerar normal para um caso de tráfico.
Isso porque a própria corte tem posição pacificada indicando que só há crime se houver a efetiva apreensão de drogas. É o que permite que o material seja periciado para averiguar se realmente trata-se de substância proibida.
“Se, para o crime de tráfico, é necessário que haja a apreensão de alguma quantidade, isso por si só vai gerar a exasperação da pena-base? A apreensão foge da normalidade? Isso que a tese deveria ter abordado”, opina.
Tese aprovada pelo STJ
Na análise das vetoriais de natureza e quantidade da substância entorpecente prevista no artigo 42 da Lei 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.
REsp 2.003.735
REsp 2.004.455
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