Direito à liberdade e a ordem de precedência: liberdade provisória, medidas cautelares e prisão preventiva

No Estado democrático de Direito (artigo 1º, “caput”, CF), a persecução penal não pode operar sob a lógica da prisão, especificamente no sentido de resposta automática à imputação criminal. A Constituição, de regra, consagra a liberdade das pessoas como um dos valores fundamentais da República, pois a restrição à liberdade está condicionada a fundamentos concretos, contemporâneos e proporcionais à conduta delituosa.

O direito fundamental à liberdade encontra guarida no artigo 5º, “caput”, da Constituição, densificado por garantias específicas, tais a presunção de inocência, prevista no artigo 5º, inciso LVII, e o devido processo legal, inserido no artigo 5º, inciso LIV.

Nesse contexto, impõe-se reconhecer a existência de ordem de precedência material entre as determinações cautelares do Estado: liberdade provisória (artigo 321, CPP); medidas cautelares diversas da prisão (artigo 319, CPP); e prisão preventiva (artigo 311, CPP).[1]

Tal ordem decorre do devido processo legal e do princípio da proporcionalidade, extraído da cláusula do Estado democrático de direito (artigo 1º, “caput”, da CF) e da proteção reforçada aos direitos fundamentais (artigo 5º, “caput” e §§ 1º e 2º, da CF).

A adoção desse sistema graduado de restrição de direitos preserva a coerência do regime constitucional de garantias e evita a banalização da prisão cautelar, protegendo, de forma efetiva, a presunção de inocência e o núcleo essencial do direito à liberdade.

Cautelaridade graduada e proporcionalidade

O modelo de “cautelaridade pessoal”, no processo penal brasileiro, está estruturado numa intervenção graduada, compatível com o devido processo legal substancial, previsto no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição. Entre a liberdade provisória e a prisão preventiva, situa-se um conjunto de medidas cautelares diversas da prisão (artigo 319, CPP), concebidas para neutralizar riscos concretos ao processo, por meio de restrições proporcionais e adequadas, sem a imposição da privação integral da liberdade.

Essas medidas representam o segundo degrau de intervenção estatal sobre a liberdade pessoal, concretizando o princípio da proporcionalidade, extraído do artigo 1º, “caput” e do artigo 5º, “caput”, da Constituição.

Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de que a gravidade abstrata do delito não legitima, por si só, a prisão preventiva (Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 212.413/CE, de relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22 de abril de 2025), motivo pelo qual o magistrado deve avaliar, com base em elementos concretos e atuais, a insuficiência das medidas cautelares alternativas, antes de decretar a prisão preventiva de alguém.

A centralidade das cautelares diversas da prisão impõe ao magistrado ônus argumentativo específico: não basta afirmar a necessidade de contenção do imputado; é indispensável demonstrar, de forma individualizada, porque as medidas alternativas são inadequadas ou insuficientes, no caso concreto, sob pena de violação ao devido processo legal e à proporcionalidade.

Prisão preventiva: medida de exceção

A prisão preventiva constitui a medida cautelar de maior gravidade do sistema processual, por implicar privação integral da liberdade da pessoa, antes do trânsito em julgado da sentença. Por essa razão, deve ser compreendida como subsidiária e residual, admissível quando demonstrada, de modo concreto, a inadequação ou insuficiência das alternativas menos restritivas, em observância ao direito à liberdade pessoal.[2]

A excepcionalidade da prisão preventiva exige fundamentação concreta e contemporânea, compatível com o dever de motivação das decisões judiciais, previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição. Referências genéricas à ordem pública, à gravidade do delito ou à comoção social não satisfazem o ônus argumentativo constitucionalmente exigido para a imposição da custódia cautelar máxima.

Com feito, não se pode retornar, na prática, à prisão preventiva compulsória, que havia antes do advento da Lei 5.349/67. Referindo, justamente, a essa espécie de constrição de liberdade, José Frederico Marques fez as seguintes críticas:

“A prisão preventiva compulsória é um dos exemplos desse autoritarismo processual, que devemos à política direitista do Estado Novo. Transladada do processo penal italiano da era de Mussolini, essa medida de coação é de profunda iniquidade e pode dar margem à prática de irreparáveis injustiças.” (Elementos de Direito Processual Penal, Vol.IV, p.66, 2ªed., rev. e atual. por Eduardo Reale Ferrari, Millenium, Campinas, SP. 2000).

Somente após afastadas, de forma fundamentada, a liberdade provisória e as cautelares alternativas é que se abre, de modo constitucionalmente legítimo, o espaço para a privação cautelar da liberdade.

Sistema prisional e o direito à liberdade

A análise da custódia cautelar não pode ser dissociada do contexto estrutural do sistema penitenciário brasileiro. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347, reconheceu a existência de um estado de coisas inconstitucional, no sistema prisional, com violações massivas e persistentes de direitos fundamentais.

Tal reconhecimento projeta efeitos diretos na tutela do direito à vida e à liberdade, previstos no artigo 5º, “caput”, bem como da dignidade da pessoa humana, erigida a fundamento da República, no artigo 1º, “caput”, III, da Constituição.

Ao reconhecer o quadro estrutural de inconstitucionalidade, a Corte Constitucional afirmou deveres positivos da administração pública, voltados à melhoria das condições de custódia, de modo a assegurar a integridade física e moral das pessoas privadas de liberdade.

Nesse cenário, a decretação de prisões cautelares, sem estrita necessidade concreta, agrava um quadro reconhecidamente inconstitucional, potencializando riscos reais à vida e à integridade do custodiado, o que impõe maior rigor na análise judicial da necessidade da prisão preventiva.

Ordem de precedência e ônus argumentativo do magistrado

De maneira geral, a coação do Estado tem sido estudada, há anos, pela doutrina do Direito Público; o jurista austríaco Adolfo Merkl, discípulo de Hans Kelsen, explica: “a coação deve estar à disposição [do Estado] como ultima ratio.” (Teoria Generale del Derecho Administrativo, Madri, Editorial Revista de Derecho Público, s/d, pp.318-19).[3] Ou seja, a coação é o último momento da ação do Estado; a última instância de atuação estatal.

Assim, à luz da Constituição, pode-se enunciar ordem de precedência material entre as respostas cautelares pessoais do Estado no processo penal: liberdade provisória, medidas cautelares diversas da prisão e prisão preventiva.

Essa ordem estrutura itinerário argumentativo vinculante ao Texto Constitucional, impondo ao magistrado a demonstração individualizada da inadequação das alternativas menos gravosas, antes da decretação da custódia preventiva.

Trata-se de ônus argumentativo progressivo: à medida da intensidade da restrição à liberdade, deve ser a densidade da fundamentação judicial, exigida no artigo 93, inciso IX, da Constituição. A inversão dessa tipologia jurídica converte a exceção em regra, além de comprometer a racionalidade da cautelaridade pessoal.

Conclusão

A precedência do direito à liberdade impõe leitura constitucionalmente orientada quanto à cautelaridade pessoal. A privação cautelar da liberdade não pode operar como resposta automática à persecução penal, sob pena de corrosão das garantias fundamentais.

A ordem de precedência — liberdade provisória, medidas cautelares diversas da prisão e prisão preventiva — decorre do devido processo legal substancial e da proporcionalidade, impondo ao julgador ônus argumentativo especial, à medida que se intensifica a restrição ao direito fundamental.

Esse rigor torna-se mais exigente, diante do reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, do estado de coisas inconstitucional, no sistema prisional brasileiro, que impacta, diretamente, os direitos à vida, à liberdade e à dignidade da pessoa humana. Nessa moldura constitucional, a prisão preventiva deve permanecer como ultima ratio, legitimada apenas pela necessidade concreta e pela insuficiência comprovada das medidas menos gravosas.

[1] Quanto à prisão domiciliar (arts.317-8, CPP), dispõe o artigo 318-B: ‘ A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.  (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).’

[2] Dispõe o artigo 282, §6º, do CPP: ‘A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.      (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

[3] Cf. Heraldo Garcia Vitta, Poder de Polícia, p.34, rodapé 61. Malheiros, 2010.