Os limites da administração consensual na Lei nº 14.133/2021

A incorporação da mediação, da conciliação, da arbitragem e dos comitês de resolução de disputas pela Lei nº 14.133/2021 (artigos 151 a 154) foi recebida como um dos principais avanços do novo regime jurídico das contratações públicas brasileiras. Em torno desses mecanismos, consolidou-se um discurso marcado pelo entusiasmo, no sentido de entender que a consensualidade seria capaz de reduzir a judicialização, aumentar a eficiência e conferir maior racionalidade à gestão dos contratos administrativos.

A ideia, de fato, é muito sedutora, pois, afinal, em uma administração pública frequentemente associada à burocracia e à litigiosidade, o consenso surge como promessa de soluções mais céleres e menos custosas. O problema é que esse entusiasmo pode conduzir a uma compreensão equivocada da própria função da consensualidade no Direito Administrativo.

A expansão dos instrumentos consensuais não significa que a administração pública tenha sido autorizada a substituir a legalidade pela negociação. O consenso não constitui um valor em si mesmo, tampouco um paradigma universal de atuação administrativa. Antes de discutir as virtudes da administração consensual, é necessário enfrentar duas questões anteriores, qual seja, em que situações a administração está juridicamente legitimada a decidir consensualmente e como conciliar esse instrumento com os fundamentos do Direito Administrativo?

A resposta para a primeira parece se encontrar menos na própria Lei nº 14.133/2021 e mais no artigo 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb). Ao admitir a celebração de compromissos destinados a eliminar irregularidades, superar incertezas jurídicas ou solucionar situações contenciosas na aplicação do direito público, o dispositivo revela que a consensualidade não se apresenta como técnica ordinária de aplicação da lei. Ao contrário, pressupõe a existência de controvérsia relevante ou de margens legítimas de indeterminação jurídica.

O Decreto federal nº 9.830/2019, ao regulamentar o artigo 26 da Lindb, reitera essa natureza excepcional ao condicionar a celebração do compromisso à presença de razões de relevante interesse geral, à prévia oitiva do órgão jurídico e à busca de solução proporcional e compatível com os interesses gerais (artigo 10, caput e § 2º, I).

Em outras palavras, a administração não negocia porque deseja tão somente negociar. A negociação acontece porque a própria aplicação do Direito revela zonas de dúvida, incerteza ou controvérsia cuja solução consensual pode melhor atender ao interesse geral.

Essa distinção é particularmente importante nas contratações públicas

Discussões envolvendo a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de transporte escolar em razão de aumentos extraordinários dos custos operacionais, os impactos de eventos climáticos excepcionais em contratos de obras ou a distribuição dos riscos decorrentes de interferências subterrâneas não previstas em serviços de pavimentação são exemplos de situações em que a complexidade fática e a incerteza jurídica recomendam soluções construídas consensualmente.

Nem toda divergência contratual, entretanto, representa uma controvérsia juridicamente negociável. A existência de incerteza jurídica é condição necessária, mas não suficiente para legitimar o consenso.

A consensualidade encontra limites materiais decorrentes da própria indisponibilidade do interesse público. Na clássica distinção formulada por Celso Antônio Bandeira de Mello, os interesses secundários da Administração, como a redução de custos ou o encerramento célere de litígios, somente encontram legitimidade quando se apresentam como instrumentos voltados à satisfação dos interesses públicos primários, isto é, dos interesses da coletividade que justificam a própria existência do Estado [1].

Daí por que a mera conveniência administrativa não constitui fundamento suficiente para justificar soluções negociadas.

Não parece haver espaço para acordos destinados a afastar a aplicação de sanções em casos de inadimplemento incontroverso, relevar fraudes em medições de obras ou dispensar a restituição de valores pagos por serviços não executados. Nesses casos, não existe incerteza jurídica a ser superada. Existe, simplesmente, violação da ordem jurídica. Ressalva-se do direito contratual sancionador, alguma concessão nas condições de reabilitação, exigível na sanção de impedimento de licitar e contratar.

A distinção é relevante porque, em nome da eficiência e da redução da litigiosidade, corre-se o risco de transformar a consensualidade em instrumento de flexibilização da própria legalidade.

Problema se torna ainda mais sensível na realidade municipal

Os mecanismos consensuais pressupõem estrutura técnica, capacidade institucional e adequada avaliação dos riscos envolvidos. Entretanto, essas condições estão longe de ser uniformemente distribuídas entre os entes federativos, pois, enquanto alguns municípios contam com procuradorias estruturadas e equipes multidisciplinares, outros enfrentam severas limitações de pessoal e especialização.

Forma-se, assim, o risco de uma consensualidade assimétrica. Não apenas porque os instrumentos mais sofisticados tendem a se concentrar nos grandes contratos e nos entes mais estruturados, mas também porque a própria identificação dos limites jurídicos da negociação passa a depender da capacidade institucional disponível.

O segundo ponto relevante é que para transigir é necessária adesão ao balizamento que sustenta a validade do ato administrativo. A competência para a prática de atos decisórios, finalidade, forma, motivo e objeto continuam sendo os principais elementos para a verificação da validade do ato administrativo. Na solução por consenso, a motivação é elemento mais relevante, para demonstrar a legitimidade da decisão.

Em um Estado comprometido com a realização dos interesses da coletividade, não se negocia a violação do Direito. Negocia-se, quando muito, a melhor forma de aplicá-lo. Talvez seja precisamente esse o desafio contemporâneo da administração consensual, a saber, impedir que a exceção se transforme em regra e que a busca pela eficiência converta o consenso em sucedâneo da própria legalidade.

[1] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 65-70.