Da envergadura da legítima defesa da honra no contexto da ADPF 779

A utilização da legítima defesa da honra, especialmente como tentativa de justificar crimes praticados com violência no contexto doméstico e familiar, sempre foi objeto de discussão, especialmente a partir do início de vigência da Lei 11.340/2006.

Essa discussão, primeiro doutrinário e, na sequência, também na jurisprudência, chegou ao Supremo Tribunal Federal, que enfrentou o tema no julgamento da ADPF 779.

Pela leitura do acórdão, chega-se à conclusão alcançada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar procedente a ação de controle concentrado de constitucionalidade, fixou as seguintes teses:

(1) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (artigo 5º, caput, da CF);

(2) conferir interpretação conforme à Constituição aos artigos 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao artigo 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por consequência,

(3) obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante o julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento;

(4) diante da impossibilidade de o acusado beneficiar-se da própria torpeza, fica vedado o reconhecimento da nulidade, na hipótese de a defesa ter se utilizado da tese com essa finalidade.

A partir dessa conclusão, transcrita na parte dispositiva do acórdão, chega-se ao seguinte questionamento: no Brasil, é inconstitucional a utilização, em todos os casos, da legítima defesa da honra?

E a resposta, ao que parece, é negativa.

A fim de explicar a resposta, primeiro, necessário compreender o que vem a ser legítima defesa da honra.

Conceito e requisitos

A legítima defesa da honra, consagrada no artigo 25 do Código Penal como excludente de ilicitude, pressupõe a repulsa imediata a uma agressão injusta, atual ou iminente, ao bem jurídico da honra — compreendida em sua dimensão objetiva (reputação social) e subjetiva (autoestima individual). Doutrina penal majoritária, alinhada a Nelson Hungria e Mirabete, equipara a honra aos bens patrimoniais ou corpóreos, admitindo reação proporcional desde que configurada lesão grave e concreta, como difamação que comprometa a dignidade profissional ou familiar. A atualidade exige simultaneidade temporal: não se tolera retaliação diferida, sob pena de configurar excesso doloso ou culpa consciente, conforme lição de Capez sobre o animus defendendi.

Os requisitos cumulativos demandam escrutínio probatório rigoroso: (1) agressão injusta, oriunda de conduta culposa ou dolosa do ofensor sem provocação prévia do agente; (2) atualidade ou iminência, aferida pela intensidade da ofensa verbal ou gestual que justifique reação imediata (ex.: injúria pública em contexto laboral ou doméstico); (3) meio necessário, o único viável no momento (verbal em preferência a físico); e (4) moderação, princípio da proporcionalidade estrita, evitando salto qualitativo (de verbal para lesão corporal). Bitencourt critica a subjetivização da honra, propondo critério objetivo: impacto mensurável na esfera psíquica, via perícia toxicológica ou psicológica para atestar estresse agudo decorrente da ofensa.

Críticas contemporâneas, de Zaffaroni e Nucci, apontam risco de perpetuação de ciclos violentos em subculturas machistas, sugerindo mitigação via princípio da insignificância para ofensas triviais (xingamentos isolados sem eco social).  É esse contexto, inclusive, em nosso sentir, que levou à conclusão da ADPF 779.

Análise da razão de decidir

Retornado à APDF 779, o ponto principal da discussão repousa no fato de que, na parte dispositiva, veda-se, de forma absoluta e em todos os casos, a utilização pela defesa da tese da legítima defesa da honra.

Nesse sentido, não se ignora que, nos termos do artigo 52, X, da Constituição e do artigo 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999, apenas a parte dispositiva do acórdão possui eficácia vinculante nas decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF etc.).

Além disso, já se encontra pacificada a não adoção, no ordenamento brasileiro, da teoria da transcendência dos motivos determinados (ratio decidendi vinculante em todos os seus elementos).

Apesar disso, sustenta-se que, sem ferir as premissas acima reconhecidas, para compreender adequadamente o significado da ementa, impõe-se leitura conjunta dos fundamentos que integram a ratio decidendi. A ementa, isolada, opera como sumário telegráfico, suscetível a reducionismos (ex.: omissão de qualificações contextuais ou balizas fáticas).

A ratio, por outro lado, delineia o núcleo normativo mínimo (centro de gravidade decisório, nas palavras de Canotilho), incluindo premissas fáticas essenciais e cânones hermenêuticos (proporcionalidade, razoabilidade).  Essa hermenêutica integrada alinha-se ao artigo 926 do CPC/2015 (uniformização de jurisprudência), otimizando a aplicação em controle concentrado e difuso.

Nessa perspectiva, deve-se ponderar que, a despeito da parte dispositiva indicar para a vedação abstrata e em todos os casos da tese da legítima defesa contra a honra, uma leitura conjugada do acórdão permite compreender que a restrição só é legítima para as hipóteses de crimes praticados no contexto da violência doméstica e familiar contra a mulher.

Isso porque não há como sustentar a parte dispositiva ausente da análise das razões que a justificaram. E, nessa perspectiva, ao se ler os fundamentos do acórdão, percebe-se que o entendimento firmado teve como base justamente  a necessidade de impedir a utilização desse recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel (legítima defesa da honra) utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra a mulher ara imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões.

Conclusão

Nesse caso, percebe-se que houve uma falha de técnica no momento de redação da tese, haja vista que o Supremo Tribunal Federal disse mais, na parte dispositiva, daquilo que pretendeu dizer, conforme se extrai da leitura da fundamentação.

Dessa forma, parece hígida a utilização da tese da legítima defesa da honra, desde que fora do contexto de crimes de feminicídio ou, de modo geral, agressões contra mulheres.

Nesse cenário (de violência contra a mulher), o entendimento é que a legítima defesa da honra jamais deve ser aceita e, se invocada, pode cominar na nulificação do julgamento.

Retirado o contexto de violência de gênero, por outro lado, não parece existir óbice a justificar, prima facie, a vedação à tese defensiva, cuja pertinência deve ser valorada, casuisticamente, pelo juiz natural, seja juiz togado ou conselho de sentença.