Não há direito de caráter absoluto, mesmo os direitos fundamentais, quando o que está em jogo é outra garantia legal: a da ordem pública. Com este entendimento o ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal, sustentou que a colocação de escutas telefônicas durante a madrugada no escritório do advogado Virgílio Medina não desrespeitou a inviolabilidade domiciliar prevista no artigo 5º, XI, da Constituição Federal.
Virgílio Medina é parte do Inquérito 2.424 instaurado contra ele, contra seu irmão, o ministro afastado do Superior Tribunal de Justiça Paulo Medina e mais três acusados de participar de um esquema de venda de sentenças judiciais para favorecer o jogo ilegal. Os ministros julgam nesta quinta-feira (20/11) se aceitam a denúncia contra os investigados.
Foram juntadas aos autos provas conseguidas por meio de escutas instaladas no escritório de Virgílio Medina. A Constituição Federal só permite a invasão domiciliar com ordem judicial durante o dia. A defesa do advogado argumentou que a invasão do escritório de Virgílio Medina correspondeu a uma invasão ilegal de domicílio. Por isso, as provas resultantes desse procedimento deveriam ser consideradas inválidas.
A preliminar foi rejeitada. Prevê o artigo 5º, XI, da CF: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Peluso afirmou que essa inviolabilidade perde seu caráter absoluto quando o conceito de casa, ou domicílio, deixa de servir como moradia e trabalho, para atingir fins de ilegalidade.
Outra questão que foi levantada é a exceção à regra. Segundo Peluso, não havia outro meio de instalar as escutas telefônicas no escritório de Virgílio Medina que não fosse durante a madrugada. “Os aparelhos não poderiam ser colocados na frente de todas as pessoas. É preciso observar, nesse caso, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade”, disse o relator.
O ministro Cezar Peluso ressaltou que o horário do procedimento policial não foi omitido nos autos do inquérito, pelo contrário consta em todos os relatórios “A intenção da autoridade policial foi garantir a eficácia da medida, daí se legitima sua legalidade”, considerou.
Votos vencidos
Ficaram vencidos, nesta preliminar, os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que consideraram transgredida a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Marco Aurélio foi quem abriu divergência. “O subjetivismo não pode agraciar esses autos. Vivemos em um Estado de Direito no qual as regras são expressas, O fato de alguém ser suspeito e investigado não permite flexibilizar qualquer garantia constitucional”, observou o ministro.
Marco Aurélio alertou para o fato de que a questão levantada no inquérito como vem sido enfrentada pelo STF, tem admitido permitir a presunção da culpa, quando o que a Constituição Federal preceitua é a presunção da inocência. Isso é feito quando é permitida a invasão do ambiente de trabalho, que para o ministro está comparado à residência e domicílio, durante a madrugada, quando a Constituição deixa claro que só pode ser feita durante o dia, mesmo com autorização judicial.
“Desvio de conduta não permite fechar a Constituição Federal, nem relativizar os direitos ali expressos e assegurados”, ressaltou Marco Aurélio. Segundo ele, não foi observada a proporcionalidade, porque há outros meios de investigação que não colocam em risco preceito da Constituição Federal. “Houve invasão ao escritório, como se não bastassem as interceptações. Não tenho como entender legítimo esse procedimento, nem o argumento de que era o único meio de se conseguir formular provas. Fico até atônito com o que este tribunal está se permitindo construir”, finalizou.
O ministro Celso de Mello acompanhou Marco Aurélio. Ele considerou que ficou clara a invasão de domicílio e disse que a proporcionalidade conta a favor do réu e não da pretensão punitiva do Estado. “O processo penal deve ser concebido como instrumento de salvaguarda do réu e não de perseguição do Estado”, disse.
De acordo com o decano da Corte, a cláusula constitucional da inviolabilidade atinge qualquer aposento e espaço privado conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. “Desrespeitado esse preceito, fica infringida a Constituição”, asseverou. Para Celso de Mello, o direito à intimidade e à privacidade limitam constitucionalmente os poderes do Estado, que deve observar essas garantias. “No processo penal, prática ilegal atinge resultado ilegal. A Constituição protege os bons homens e os maus homens”, destacou Celso de Mello.
Eros Grau tinha votado pela rejeição da preliminar, mas mudou sua posição depois de ouvir as considerações de Marco Aurélio e Celso de Mello. O ministro Gilmar Mendes declarou voto com a maioria, mas se mostrou inclinado à tese dos colegas vencidos. “Estamos diante de um belo caso”, ressaltou.
O STF, ao admitir a invasão domiciliar de madrugada, adotou o princípio de que os fins justificam os meios. Mesmo que esses meios sejam rasgar a Constituição. Lamentável, em se tratando de STF.
(continuação)...
Tal entendimento constitui uma subversão de valores repugnante, pois se a cada caso se invoca uma relatividade que certos direitos fundamentais não têm, ou alargam a relatividade estrita prevista no texto constitucional, e se isso é feito pela Corte que representa a última instância de controle e guarda dos preceitos constitucionais, então, só uma revolução será capaz de garantir os direitos individuais que formam o objeto da fundação do Estado Democrático de Direito brasileiro, já que nossas instituições não respeitam o pacto. Ainda bem que não foi por unanimidade, e nesse caso os Ministros Marco Aurélio (como sempre, o mais empedernido guardião da Carta Maga), Celso de Mello e Eros Grau insurgiram-se contrariamente a tamanho acinte à Constituição Federal a aos Direitos Humanos. Só se pode relativizar o que é relativo, e na medida da relatividade prevista na própria Constituição.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Pelo amor de DEUS! O que significa isso?
A relativização dos direitos fundamentais só ocorre quando a própria Constituição a autoriza ou quando há conflito entre dois direitos fundamentais, quando, então, a solução só pode ser alcançada por aplicação do princípio da proporcionalidade. Gostaria que o Ministro Peluso respondesse qual a finalidade dos direitos fundamentais e por que estão inseridos como cláusula pétrea na Constituição, de modo que nem mesmo o legislador constituinte pode alterá-los. O professor Jay M. Faynman ensina que “An essential element of constitucional law is protecting the rights of minorities and individuals against attack by the majority.”
Ora, se nem mesmo o legislador constituinte derivado poderá alterar a cláusula de inviolabilidade do domicílio para aceitar possa ocorrer à noite e à sorrelfa, fora da vista do proprietário, pois uma tal emenda seria inconstitucional porque estaria alterando regra intocável, indago: como pode o Poder Judiciário, notadamente aquele em que se deposita a confiança de proteger, velar e fazer imperar a norma constitucional, ele próprio admitir sua violação?
(continua)...
Observando o que bem dispôs o Ministro Marco Aurélio Mello sobre a falta, dentro do Direito Interno, de qualquer corte que revise as decisões do STF, nem tudo está perdido. Há casos concretos, e recursos que na modesta opinião deste cidadão, são muito pouco utilizados pela Advocacia séria.
http://www.cidh.org/Comunicados/Port/1.08port.htm
"O caso relaciona-se com a interceptação e monitoramento ilegal das linhas telefônicas de Arley José Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino José Becker, Pedro Alves Cabral, Celso Aghinoni e Eduardo Aghinoni, membros das organizações sociais Associação Comunitária de Trabalhadores Rurais (ADECON) e Cooperativa Agrícola de Conciliação Avante Ltda. (COANA), associadas ao Movimento de Trabalhadores Rurais Sem Terra, que impulsiona uma reforma agrária no país. A interceptação e o monitoramento das chamadas telefônicas realizaram-se entre abril e junho de 1999 por parte da Polícia Militar do Estado do Paraná. O caso trata, ademais, da divulgação ilegal, através dos meios de comunicação pública, de várias gravações efetuadas pela Polícia Militar do Paraná e entregues ao Poder Judiciário do mesmo Estado, as quais continham conversas telefônicas entre as vítimas e seus representados. Finalmente, o caso concerne à denegação de justiça e de reparação adequada às vítimas."
Não adianta mais chorar, §4º do art. 60, cláusula pétrea visto §§ 1º e 2º do art. 5º da Constituição Federal.
Na Europa não foi diferente. Antes eram França, Inglaterra, Itália no rol dos condenados na Corte Européia de Direitos Humanos, e então houve modificações. A questão, interessa à Advocacia recorrer aos Tribunais Internacionais de Direitos Humanos?
A luta da advocacia séria é uma luta árdua, mas não há por que esmorecer. Neste julgamento o Ministro Celso de Mello bem lembrou de ementa de acórdão que considerava que a existência da tortura não desqualificaria o conteúdo de prova da confissão, e depois tal entendimento foi banido pelo STF.
Particularmente entendo que há recursos à CIDH-OEA em vários casos, incluindo precatórios, e que mais uma dúzia de condenações ao Brasil os Tribunais vão perceber que a coisa mudou.
Ora, se nem a vida é colocada em patamar absoluto pela Constituição Federal, que dirá de outras garantias de quilate inferior.
Acertada a tese dos votos vencedores. Não se pode esquecer que o crime organização, em se tratando de Brasil, é mais "organizado" que o próprio estado. Do contrário, a criminalidade, mormente a de colarinho branco, reinará em nosso país, e isso é inaceitável.
Só achei estranho Gilmar Mender não ter seguido o voto de Marco Aurélio, logo ele, inimígo primeiro deste instrumento tão indispensável nos dias atuais.
Vamos ao pragmático.
http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm
Na modesta opinião deste cidadão, cabe possível recurso à CIDH, visto o art. 11, caput e incisos, junto com o art. 25, ambos c/c o art. 29, todos n/f de obrigação de cumprimento dada pelo art. 1 do Tratado Internacional.
Onde reclamar?
https://www.cidh.oas.org/cidh_apps/instructions.asp?gc_language=P
Antes era a testemunhal a prostituta das provas. Agora é a escuta telefônica. Esta é velha, mas os meios evoluiram. Com as caixinhas mágicas não é necessário invadir lugar algum. Veja-se o filme "a conversação" de Francis Ford Coppola da década de 70. O rótulo "ordem pública" não pode vir a se tornar a chave que vai abrir todos os cintos de castidade. Alguma pureza deve permanecer intocada.
Assisti ao julgamento no 1º e no 2º dia. O que pude observar é que o STF usou o princípio da realidade, vale dizer, não seria admissível cumprir a diligência se não fosse a noite. Realmente, o STF distendeu o sentido do texto diante do caso, criando uma regra de flexibilização. Agora, não se pode dizer que está sozinho, pois Barbosa Moreira já alertava para o problema. Anos de chumbo redundou em dispositivos fechados como o da inviolabilidade domiciliar e que, a semelhança da interceptação telefônica, foi objeto de flexibilização pelo próprio STF.
Decisão de acordo com o interesse público. A "casa" não pode ser uma casamata de bandidagem. Até que enfim o STF vota a favor da polícia.
Demorou para o STF entrar na realidade. Parece que DD tem desviado a linha reta do Direito.
O que dizer??? Parabéns ao ministro Peluzo. Decidiu dentro da realidade. Há muita ficção no Direito Brasileiro.
Julgamento paradigmático!
Votos vencedores e vencidos muitos ricos. A dialeticidade do Direito nua e crua.
O mais interesante é a postura do plenário do STF, ao que tudo indica, contra a impunidade e o excessivo formalismo...realidade é o que precisamos.
Foi ótimo poder acompanhar a sessão pela TV Justiça.
Vamos aguardar o mérito.
Os aparelhos não poderiam ser colocados de dia, na frente de todas as pessoas.
É o óbvio.
Como disse o Vladimir, é bom o STF conduzir essas ações originárias e sentir de perto a realidade, sair um pouco daquele mundinho de teorias, hipóteses e idealizações.
É perigoso o precedente de permitir-se que o estado invada o domicílio de alguém à noite. Se as acusações contra o ministro fossem de homicídio qualificado de várias pessoas, talvez fosse até compreensível cogitar essa invasão, mas mesmo assim seria errado e inconstitucional pô-la em prática. Nem parece que há três décadas havia uma ditadura no Brasil.
É melhor o estado deixar de prender alguns criminosos do que começar a invadir a casa das pessoas à noite. De qualquer modo, não consigo conceber que a referida invasão fosse a ÚNICA forma de investigar o caso. Não consigo. Acho que se o Judiciário começar a observar os preceitos constitucionais que restringem o poder do estado, como esse que proíbe a invasão do domicílio à noite, a polícia será forçada a se virar para conseguir investigar, de alguma forma, dentro do limite dessas restrições.
O Ministro Peluso ao avocar o principio da razoabilidade para validar os atos da polícia política do governo....é preocupante! A socieadade pode responder de forma incontrolável quando perceber que os principios fundamentais da proteção a família são trocados por outros que ao final ameaçam a integridade da celula mater da sociedade...
Daqui a pouco vao propor a "relativização" da vitaliciedade desses juízes relativos. É duro concordar com os dois primos do Color e com o pornografico Eros, mas as garantias individuais da Constituição são absolutas ou então não garantem nada.
Muito perigosa essa abertura em sede de preliminar.
O perigo advém, além de ter sido quebrada uma garantia fundamental, de caráter individual, ela o foi objetivando algo ainda muito difuso, seja nos termos legais, como doutrinários, que é a ordem pública.
Será que os nossos juízes estão maduros o suficiente para entender o que é a tão falada ordem pública?
E a OAB? Como, ou se é que vai, posicionar-se?
Em plena Constituição de 1988, vemos coisas estranhas, dignas de um Estado Policial sobrepondo, sem qualquer tipo de vênia, o Estado Democrático de Direito.
Muito estranho, muito mesmo.
A Ordem dos Advogados do Brasil deve uma resposta a sociedade e, principalmente aos advogados honestos. Não sei nada sobre o dr. Medina. Se é inocente ou culpado. Se é criminoso ou vitima de armação ou Estado Policialesco. A verdade é que, cada vez mais a imprensa noticia o envolvimento de advogados em grandes maracutais e nada acontece. Se um advogado em bairo de periferia "abre" um escritório onde acumula contabilidade, administração de imóveis e a advocacia é punido por "captar" clientes. Outros subornam policiais, intermedeiam fraudes, ensinam o caminho da sonegação e??? Nada!!!O que vem fragilizando a advocacia é a inércia de seus órgãos em investigar e estirpar os maus profissionais. Aqueles que utilizam do cargo para o crime.
Os comentários das pessoas que aquis e aportam são sempre contra e a favor de determinadas situações; isso é estado democrático de direito. No caso em comento, sou pela maioria que defende o respeito à inviolabilidade do escritório do advogado, muito embora será necessário confirmar a participação do irmão do Ministro Medina no envolvimento delituoso. Já o Ministro Medina, a meu sentir, foi o "Bobo da Corte" uma vez que pode seu irmão tê-lo usado como referência do cargo para as suas empreitadas (objeto da investigação). Como disseram antes alguns comentaristas, é prematuro condená-los sem se aprofundar nas investigações. Em contrapartida, deve, urgentemente, a nossa Ordem dos Advogados, com todo o seu poder que dispõe, envolver-se na elucidação do caso para que os advogados honestos (que constituem a sua maioria), não sejam afetados pelo desvio de conduta de uma minoria. É preciso rigor na investigação e também moralizar as invasões de residências e escritórios de advogados para que a situação não fuja do controle. Se há advogado culpado, ele deve sim, ser condenado, em todas as esferas Administrativa e Judiciária.
Estou inteiramente de acordo com as palavras ditas do senhor ministro:
"“O subjetivismo não pode agraciar esses autos. Vivemos em um Estado de Direito no qual as regras são expressas, O fato de alguém ser suspeito e investigado não permite flexibilizar qualquer garantia constitucional”, observou o ministro."
..
Não havendo ordem para exercer as funções para as garantias individuais no 'abrir uma exeção' o 'padrão' de investigação tenderá ir pelo 'ralo abaixo', depois 'não adianta chorar', pois entendo que outros 'desmandos' irá ocorrer com toda a certeza.
Assim penso.
..gostaria que não fossem, porém irão.
A Polícia Federal desempenha um papel importante no cenário nacional, entretanto, como sabido, algumas de suas operações são exageradas e midiáticas. Com isso, pode-se chegar ao poder policial ilimitado. A Constituição Federal deve sempre ser respeitada. Sem entrelinhas.
De vez em quando o STF acerta, Graças a Deus. Essa história de Estado Policial que tanto querem que a gente engula está ficando chata... Quem acredita nisso?
O STF me decepciona mais a cada dia. Engraçado que quando se tratam de interesses alheios, nada se justifica pela "ordem pública"...
É, Marco Aurélio, vc disse tudo: O que este Tribunal está se permitindo construir?
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