A potestatividade oculta de bancos para portabilidade salarial

A portabilidade automática de salário, concebida como instrumento de facilitação da mobilidade do correntista entre instituições financeiras, insere-se no contexto de políticas regulatórias voltadas à ampliação da concorrência e à redução de barreiras à troca no sistema bancário. O regime de portabilidade salarial automática foi instituído pela Lei 15.252/2025. Dispõe o inciso I do artigo 2º da lei ser direito da pessoa natural a portabilidade automática. No mesmo sentido, o artigo 4º: É assegurado a toda pessoa natural o direito de optar pela portabilidade automática de salários, proventos, soldos, vencimentos, aposentadorias, pensões e similares. A portabilidade constitui-se no meio de operar a resilição unilateral dos contratos, nos termos do artigo 473 do Código Civil.

Sob a ótica do direito econômico, trata-se de técnica jurídica de que lança mão o Estado na realização de sua política econômica (Comparato, 1965). Aqui, a política de renda, por visar a reorganização das estruturas econômicas por meio do estímulo à concorrência, ampliação da cidadania material (artigo 1º, inciso II, da Constituição), e superação das assimetrias de poder que permeiam o mercado (Bercovici, 2011). Entretanto, também norma de direito econômico, o artigo 5º, § 2º — a instituição contratada não poderá recusar a portabilidade salarial, salvo se houver justificativa clara e objetiva, a ser comunicada ao beneficiário no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis — relativiza a faculdade do correntista de portar, a seu critério, seus ativos. O preceito autoriza a instituição financeira contratada a recusar a portabilidade salarial, condicionando esse poder à apresentação de “justificativa clara e objetiva”, comunicada ao beneficiário no prazo de até dois dias úteis.

Na perspectiva da análise econômica do direito, a preocupação não é com a legitimidade da regulamentação do Estado — com as normas de direito econômico —, mas com a eficiência da providência: redução do lock-in, dos custos de troca de instituição financeira, aumento da concorrência, correção das assimetrias etc. Se a portabilidade instrumentaliza a autonomia da vontade (property rule) (Calabresi; Melamed, 1972) ao permitir que o correntista substitua a instituição bancária a que está vinculado por outra de sua livre escolha, a restrição autorizada pelo § 2º do artigo 5º impede ou limita (inalienability) a portabilidade do direito. Se antes o correntista se mantinha estruturalmente vinculado à instituição financeira (lock-in) em razão dos custos de transferência e outras barreiras, agora sua vinculação passa a ser jurídica e a critério da instituição financeira. Isso é permitido? A questão requer um segundo nível de análise.

A regra do § 2º do artigo 5º da Lei 15.252/2025 pretende romper com a estrutura potestativa do poder do banco de negar a portabilidade, ao exigir justificativa. Mas se a abertura semântica do critério permite que qualquer alegação minimamente articulada seja apresentada como justificativa clara e objetiva, e se o desequilíbrio estrutural entre as partes inviabiliza a contestação eficaz pelo correntista, então ele permanece em estado de sujeição material e formal. Ou seja, a lei transfere ao trabalhador um custo de transação: o custo de provar, ante quem detém o poder financeiro, que a recusa foi ilegítima.

Recusa à portabilidade

A recusa à portabilidade depende de justificativa “clara e objetiva”. A fórmula emprega conceito jurídico indeterminado sem fixar hipóteses taxativas de recusa legítima. Como é próprio nessas expressões, os termos “clara” e “objetiva” não representam um dado da realidade, mas exercem uma função (perspectiva funcional), um modo de significar. Para além do dito, há um sentido eloquente e não dito, passível de uma semântica arbitrária a ensejar uma situação jurídica ativa de poder em que, na relação jurídica, o sujeito passivo simplesmente se submete (Unterworfenheit) de forma irresistível aos efeitos decorrentes do agir do sujeito ativo.

O artigo 122 do Código Civil veda as condições puramente potestativas, aquelas que sujeitam os efeitos do negócio jurídico ao puro arbítrio de uma das partes. A potestatividade está associada ao querer do agente. Nem todas as condições dessa natureza são defesas, mas apenas aquelas que sujeitam o negócio jurídico “ao puro arbítrio” de uma das partes. Quando a verificação do evento futuro e incerto é deixada à parte, neste caso a instituição financeira, “permite pressupor venha sua deliberação futura a ser determinada por motivos sérios dentro da ordem normal das coisas e não por mero arbítrio” (Ráo, 1994, p. 272). Ou seja, “se alguém declarar que se obriga (…) sob condição de se verificar certo ato que só de seu mero arbítrio dependa, nulo será o ato jurídico, a quem contrai, a vontade atual de se obrigar e, consequentemente, por ausência de vínculo direto.” (Ráo, 1994, p. 272). Como prever que a deliberação da instituição financeira não terá a marca do arbítrio?

Direito potestativo

O direito potestativo, no texto em exame, foi deslocado para o interior da indeterminação normativa do critério de justificação. Os atributos da justificação previstos têm natureza de conceito jurídico indeterminado, cujo preenchimento semântico compete à instituição financeira legitimada ao exercício do poder de recusa. Não há no diploma legal definição das hipóteses em que a recusa é legítima, ou critérios objetivos que permitam ao beneficiário verificar, de forma autônoma, se a justificativa apresentada atende ao requisito legal. Ainda que se possa dizer que a exigência de uma justificativa retira a natureza puramente potestativa da condição, remanesce o que aqui se define como potestatividade oculta.

Trata-se de fenômeno pelo qual a norma que formalmente condiciona o poder de uma das partes a critérios objetivos restaura, pela via da indeterminação conceitual, a estrutura material de sujeição ao arbítrio de um dos sujeitos da relação jurídica. Não o arbítrio declarado, mas o arbítrio interpretativo institucionalizado pela norma.  É consequência prática a instituição poder invocar fundamentos vagos — questões de segurança, irregularidades cadastrais, pendências jurídicas etc. Portanto, o correntista pode ter sua portabilidade negada “justificadamente” em razão de irregularidades cadastrais, por exemplo.

A recusa parece ser um poder condicionado, e não potestativo, ao exigir justificativa. Porém, consideradas as assimetrias da relação, a justificativa formalmente exigida é materialmente incontrolável na prática, pois a abertura semântica do critério atribui à instituição o poder de definir os seus próprios limites — ou seja, uma licença para um arbítrio interpretativo em sua forma mais sofisticada. A Lei 15.252/2025 pretendeu reduzir os custos de transação ex ante do trabalhador — eliminando a necessidade de negociação individual com cada instituição. Mas ao inserir a cláusula de recusa aberta no artigo 5º, § 2º, criou um centro de produção de custos de transação ex post. Diante da portabilidade recusada, o correntista terá um custo de contestação para avaliar se a “justificativa” apresentada pelo banco é ou não legítima. Há, ainda, o custo da incerteza. A expectativa legítima do correntista pode ser frustrada em razão do custo da incerteza (ex ante uncertainty), o que na prática pode inibi-lo a formular o pedido — trata-se de um fenômeno inibidor do exercício de direitos (chilling effect). Restaria ao correntista a possibilidade de buscar judicialmente a reversão de eventual negativa da portabilidade. Contudo, o custo/risco do litígio, embora presente para ambas as partes, é maior para o correntista, pois ele não pode suportar litígios de longa duração (WILLIAMSON, 1981).

Direito ao correntista

O dispositivo reconhece um direito ao correntista, mas o condiciona ao exercício do poder discricionário da parte adversa, cuja reversão só é remediável a custo proibitivo. O sentido de um texto jurídico estará sempre contido em uma norma que é produto de uma atribuição de sentido, e será válido tão somente se estiver em conformidade com a Constituição. A aferição dessa conformidade exige uma pré-compreensão (Vorverständnis) acerca do sentido da Constituição, “que já se encontra, em face do processo de antecipação de sentido, numa co-pertença entre facticidade-historicidade do intérprete e Constituição-texto infraconstitucional” (STRECK, 2004, p. 210).

Ou seja, a pertinência formal da lei no sistema não lhe garante, por este fato, validade/ conformidade constitucional: “quando se diz que a Constituição e as leis são constituídas de plurivocidades sígnicas (textos “abertos”, palavras vagas e ambíguas etc.), tal afirmativa não pode dar azo a que se diga que sempre há várias interpretações e, portanto, que o direito permite múltiplas respostas (…)” (STRECK, 2014), todas válidas. A abertura linguística do texto normativo não transforma o intérprete/aplicador em “criador livre” do sentido. Assim, observados os princípios padrões de preservação da autonomia do direito, do controle hermenêutico da interpretação constitucional, do respeito à integridade e à coerência, do dever fundamental de justificar as decisões e do direito fundamental a uma resposta adequada, uma lei deve deixar de ser aplicada quando inconstitucional (STRECK, 2017). A saber.

A sujeição do correntista ao arbítrio interpretativo da instituição financeira ofende a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF/88) porque trata o indivíduo como objeto da relação econômica, e não como sujeito autônomo de direitos. A impossibilidade prática de resistir à recusa abusiva pelo custo de oportunidade que impede o acesso efetivo ao Judiciário, reduz o correntista a uma posição de heteronomia estrutural incompatível com o núcleo essencial da dignidade, que é a proibição da instrumentalização do ser humano, construção kantiana[1] retomada por Sarlet (SARLET, 2019).

Liberdade econômica individual

Ao mesmo tempo, a portabilidade salarial é expressão direta da liberdade econômica individual (artigo 5º, caput, da CF/88) e, para os fins deste artigo, a liberdade de escolher com qual instituição se relacionar e como administrar a própria remuneração. O poder de recusa potestativo, ao manter o correntista vinculado à instituição original contra sua vontade e sem fundamento legítimo, configura restrição desproporcional à liberdade individual e sem finalidade constitucionalmente adequada.

Além disso, a assimetria estrutural entre as partes — agravada pela abertura semântica que concentra o poder interpretativo na parte mais forte — viola a igualdade material: o correntista não tem condições de disputar, em igualdade de armas, a definição do conteúdo de “justificativa clara e objetiva” com uma instituição dotada de aparato jurídico, econômico e informacional incomparavelmente superior.

Por sua vez, o custo de oportunidade que inviabiliza a contestação judicial da recusa abusiva é, em si mesmo, ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, XXXV, da CF/88). A Constituição não garante apenas acesso formal ao Judiciário, mas o acesso efetivo, o que pressupõe seja o exercício do direito de ação economicamente racional para o titular do direito lesado.

A portabilidade é, ou deveria ser, em sua essência, instrumento de concorrência no mercado financeiro, ao permitir a migração do correntista para a instituição que ofereça melhores condições, forçando todas as instituições a competir pela sua permanência. O poder de recusa potestativo, ao impedir essa mobilidade, protege a posição dominante da instituição cedente e distorce o mercado em sentido diretamente contrário ao mandamento constitucional de livre concorrência (artigo 170, IV, da CF/88). A defesa do consumidor (artigo 170, IV e V, da CF/88), por sua vez, aparece na Constituição tanto como princípio da ordem econômica quanto como direito fundamental individual (artigo 5º, XXXII, da CF/88). A potestatividade oculta cria exatamente o tipo de desequilíbrio contratual que esse princípio visa combater.

Por outro lado, a análise dos vetos presidenciais aos dispositivos originariamente aprovados pelo Legislativo é reveladora. Foram vetados exatamente os dispositivos que levariam a lógica da portabilidade às suas consequências mais radicais: a impossibilidade absoluta de recusa e o prazo máximo de dois dias úteis para processamento. Os fundamentos do veto — risco de fraudes, proteção dos usuários, competência regulatória — são precisamente os únicos fundamentos que a análise técnica reserva para justificar, em caráter excepcional, algum espaço para a recusa. Esse dado tem relevância hermenêutica: o veto não contraditou a análise constitucional — ele a confirmou em seus limites. O Poder Executivo reconheceu que há um núcleo mínimo legítimo de controle procedimental — fraudes, segurança sistêmica, regularidade operacional — que justifica manter algum espaço regulado para a recusa, ainda que estreito e vinculado. Mas ao manter a possibilidade de recusa sem definir as hipóteses taxativas que o próprio veto implicitamente indicou como únicas legítimas, a lei criou contradição interna: vetou a proibição absoluta sem estabelecer os limites materiais do poder que preservou. O resultado é uma zona de indeterminação normativa que beneficia estruturalmente a parte mais forte da relação — a instituição financeira.

Referências

BERCOVICI, Gilberto. Política econômica e direito econômico. Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 2, p. 562-588, jul./dez. 2011.

CALABRESI, Guido; MELAMED, A. Douglas. Property rules, liability rules, and inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review, Cambridge, v. 85, n. 6, p. 1089-1128, abr. 1972.   https://www.jstor.org/stable/1340059. Acesso 20/04/2026.

COMPARATO, Fábio Konder. O indispensável direito econômico. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 353, p. 14-26, mar. 1965.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução, introdução e notas Guido Antônio de Almeida. São Paulo: Discurso Editorial: Barcarolla, 2009.

RÁO, Vicente. Ato jurídico: noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais: o problema do conflito entre os elementos volitivos e a declaração. 3. ed. anot. e atual. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

STRECK, Lenio Luiz. Lições de crítica hermenêutica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2017.

WILLIAMSON, Oliver E. The economics of organization: the transaction cost approach. The American Journal of Sociology, Chicago, v. 87, n. 3, p. 548-577, 1981. Disponível em: https://www.jstor.org/stable/2778934. Acesso em: 20 abr. 2026.

[1] “Age de tal maneira que tomes a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre ao mesmo tempo como fim, nunca meramente como meio” (Kant, 2009, p. 243).