Por que é inconstitucional prender quem cultiva o próprio remédio de cannabis?

Lei de Drogas que não garante o acesso à saúde deve ser declarada inconstitucional tal qual ocorreu no Canadá. Em 1999, em caso envolvendo cultivo pessoal para tratamento de epilepsia, o tribunal provincial de Ontário entendeu que dispositivos do Controlled Drugs and Substances Act proibindo a posse e o cultivo de cannabis violava os direitos constitucionais à saúde e à liberdade.

Posteriormente, em julho de 2000, a Corte de Apelações de Ontário entendeu que a discricionariedade irrestrita do ministro da Saúde em aceitar ou rejeitar pedidos de autorização de cultivo era inadequada, mormente em contexto de falta de fornecimento público [1].

A Corte Suprema Canadense (R. v. Smith – Case 36059, j. 11/6/2015) entendeu, ademais, que a exigência de consumo de cannabis medicinal apenas na forma seca, desconsiderando outras formas de apresentação para utilização medicinal como cosméticos e uso tópico violava os direitos constitucionais da vida, liberdade e segurança [2].

Em concreção ao direito fundamental da saúde, a Argentina demarca uma diferença entre o regime de cultivo de pacientes e o regime de cultivo para investigações científicas, contando com registro nacional voluntário de pacientes e familiares de pacientes de óleo de cannabis ou outros derivados de cannabis no Ministério da Saúde.

É preciso ter indicação médica e assinar termo de consentimento informado bilateral no Reprocann: programa de registro de pacientes de cannabis. Existem as categorias de pacientes, cultivadores (autocultivador e terceiro cultivador) e pessoas jurídicas autorizadas que integrem projetos de pesquisa científica e desenvolvimento [3].

Em âmbito judicial, a Corte Suprema do Chile, acolheu recentemente recurso de nulidade e absolveu acusado de tráfico de drogas, uma vez comprovados seus conhecimentos para fins medicinais e a utilização da cannabis para tratamento de dor crônica [4].

No Brasil, o cultivo com fim medicinal comprovado já é considerado fato atípico materialmente na jurisdição criminal. São fixados critérios prudenciais de fiscalização no âmbito das ordens de salvo-conduto preventivo, até a edição de regulamento específico.

A questão vem sendo tratada sob o prisma da interpretação legal, com jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça e confirmada no Supremo Tribunal Federal [5]. É dizer, a lei penal segue presumidamente válida nestas ordens de salvo-conduto, pois a descriminalização judicial opera-se por meio da interpretação legal da atipicidade material, da excludente de ilicitude, etc. De outro modo, quando a lei é inválida, ocorre a declaração de inconstitucionalidade [6].

Quando ocorre uma restrição excessiva de direitos fundamentais na realidade observada ou superior à esperada, trata-se de erro de prognose legislativo inconstitucional [7].

Sobre o controle de constitucionalidade de leis penais, quando de julgado envolvendo porte de armas, o ministro Gilmar Mendes proferiu o seguinte sobre o princípio da proporcionalidade:

“(…) uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais (…)” [8].

Existe uma ampla margem de avaliação e valoração do Poder Legislativo para buscar atingir a finalidade de proteção do bem jurídico ou de interesse geral da saúde, porém, se a via eleita estatal implica em intervenções policiais desproporcionais ou excessivamente restritivas ao direito à saúde, à liberdade e à privacidade de pacientes, é de se assinalar a inidoneidade da via repressiva policial para proteger o bem saúde pública.

Em suma: é absolutamente inidônea a política criminal que, ao invés de proteger a saúde, a vulnera em ação desproporcional

São inúmeros casos de intervenções policiais em casas de famílias de pacientes que se tratam com cannabis, o que requer atenção do Direito Constitucional.

Os artigos 33 (parágrafo 1º, incisos I, II e III), 34, 35 e 36 da Lei 11.343/2006, devem ser declarados inconstitucionais para as hipóteses de cultivo, manipulação, extração em ambiente doméstico de remédios caseiros de pacientes humanos e não humanos com uso medicinal e veterinário de cannabis por violação frontal aos artigos 5º, X,  6º, 196, da Constituição.

Na qualidade de presidente do STF para o biênio 2025-2027, cabe ao ministro Edson Fachin convocar audiência pública no bojo da ADI 5.708 que discute a matéria.

[1] CAPLER. Compassion club. In: HOLLAND, Julie. The pot Book. A complete guide to cannabis. Park Street Press, Rochester, Vermont: 2010, p. 433.

[2] STF. Boletim de Jurisprudência Internacional. Tipicidade do porte de drogas para uso pessoal. Brasília: 2019, p. 20. Disponível aqui

[3] ARGENTINA. Resolução nº 1780 de 22 de maio de 2025. Disponível aqui

[4] CHILE. Corporación Administrativa del Poder Judicial. Corte Suprema acoge recurso de nulidad y absuelve a acusado por tráfico de drogas en Quilpué. Disponível aqui

[5] Não houve suscitação de inconstitucionalidade nos casos de autocultivo para fins medicinais  (RE 1513210, j. 17/09/24, Relator Min. Dias Toffoli; RE 1477709, j. 26/03/2024, Rel. Min. Flávio Dino; RE 1470838, j. 11/12/2023, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, inter plures).

[6] CARVALHO, Saulo de. A sentença criminal como instrumento de descriminalização (o comprometimento ético do operador do direito na efetivação da Constituição). Revista da Ajuris nº 102, junho de 2006, p. 341

[7] SCALCON, Raquel Lima. Controle constitucional de leis penais. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2018, p. 168

[8] STF, HC 104410, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012