Declaração de inidoneidade e instância recursal: falha da Lei 14.133/21

A Constituição assegura, de forma clara e inequívoca, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (artigo 5º, LV, da Constituição de 1988). De tal modo, o duplo grau de jurisdição administrativa é um princípio tão elementar na Teoria Geral do Processo que nada na doutrina contra ele depõe.

O direito ao reexame de uma decisão parece — e efetivamente é — inerente ao devido processo. Assim que não existe um pleno atendimento ao devido processo legal se se assegura apenas o direito ao contraditório e à ampla defesa, sob pena de esvaziamento da norma constitucional, cuja interpretação — tampouco aplicação — pode ocorrer por fatias.

A garantia de revisão por outro órgão julgador, ainda que singular, galvaniza maior certeza de imparcialidade e independência. A decisão única, embora acolha indicativo de uma comissão processante (que não tem competência administrativa para julgar), convola-se em arbítrio, porque o poder corrompe e o poder absoluto corrompe absolutamente.

O direito de recorrer da decisão administrativa é claro direito e não obrigação. Por ser ato de vontade da parte não pode ser esvaziado pela eleição de condicionamentos objetivamente agravadores da situação de quem sucumbe. Porém, nem sempre, nos processos administrativos, é garantida a materialização de tal direito.

É o que ocorre com a aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade prevista no inciso IV do artigo 156 da Lei nº 14.133/2021. Para se insurgir quanto à sanção aplicada, o artigo 167 é taxativo ao prever que cabe apenas o pedido de reconsideração, destacando (pela utilização do advérbio “apenas”) não ser possível a interposição de recurso administrativo.

Inquestionavelmente, trata-se de ofensa direta e literal ao texto constitucional, nomeadamente quando infringe direito fundamental, cláusula pétrea inserida no rol das garantias do artigo 5º. Se o duplo grau consiste no direito ao recurso, sem condicionamentos, com a possibilidade de se proceder à revisão em nível hierárquico superior (artigo 56, da Lei nº 9.784/1999), o artigo 167 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos é, fatalmente, inconstitucional.

Não se desconhece que, em outros processos administrativos — a exemplo do processo administrativo para a apuração de responsabilidade (PAR), previsto na Lei nº 12.846 (Lei Anticorrupção) —, não é infrequente a inexistência normativa do recurso administrativo, fato este que, por si só, não reforça a desconformidade com a Carta Maior, independentemente do quantitativo de normas que descumpram garantias constitucionais. Mas, ao que tudo indica, a Lei nº 14.133/2021 copiou a inconstitucionalidade da Lei nº 12.846/2013.

Levando em consideração que a declaração de inidoneidade é, também, uma das sanções previstas na Lei nº 14.133/2021 e, se para as demais sanções (especialmente o impedimento de licitar e contratar), existe a previsão de interposição de recurso administrativo (artigo 166, caput), não há razão lógica para que, em sendo aplicada a declaração de inidoneidade, não se oportunize o direito à interposição do recurso.

A gravidade da sanção imposta e a extensão subjetiva são mais que suficientes para abonar a possibilidade de interposição não apenas de um simples pedido de reconsideração. Isso porque o pedido de reconsideração não tem a mesma envergadura constitucional que é destinada aos recursos administrativos. São meios de insurgências, mas de conteúdos distintos e sem a mesma aplicabilidade prática. Além disso, as consequências decorrentes do julgamento são também diversas.

Ainda que a contemplação normativa do inciso II do artigo 165 destine que, não sendo cabível o recurso administrativo, é viável o manejo do pedido de reconsideração, um não substitui o outro. As razões são manifestamente óbvias, na medida em que a autoridade que decide não é a mesma e, por isso, o duplo grau tende a ser exaurido.

Lado outro, a Lei nº 12.019/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, antevê que não cabe a impetração desse remédio constitucional contra ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo. A Lei nº 12.019/2009 não fala em pedido de reconsideração, o qual, a despeito de ter efeito suspensivo (nos termos do caput do artigo 168 da Lei nº 14.133/2021), não impede a impetração do mandado de segurança.

Falha legislativa

Considerando a inevitável falibilidade humana, é muito mais racional que se tenha como elementar e inerente ao exercício do direito de petição a possibilidade de um segundo exame, feito à luz das críticas apresentadas pelo interessado à decisão anterior recorrida.

De todo modo, o direito ao recurso de decisão proferida, de forma inaugural, pela administração pública (e não a um simples pedido de reconsideração) está usualmente previsto nas leis de processo administrativo, inclusive aquelas que cuidam de assuntos específicos ou que estabelecem procedimentos especiais, exatamente, por se entender que isso é um imperativo de justiça, configurando um princípio geral de Direito.

Inevitavelmente, a Lei nº 14.133/2021 é falha por não facultar a interposição de recurso administrativo em face da aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (inciso IV do artigo 156). Da falha legislativa, exuma-se um desafio, que, necessariamente, recai no Judiciário, seja pelo manejo de diversas medidas judiciais, seja pela impetração do mandado de segurança, que coíbe ilegalidade ou abuso de poder.

Na prática, o Judiciário acabar sendo a instância revisora administrativa, desfigurando a peculiar natureza do processo administrativo, como se este fosse totalmente subsidiário às potestades do processo judicial.

Por um ou outro ângulo, a inexistência de previsão de interposição de recurso administrativo quando da aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar pode até ser interpretada como cumprimento do devido processo legal, limitando-se, porém, à sua assimetria formal. Substancialmente, é inviável conjecturar o atendimento ao devido processo legal sem a aplicação plena do recurso administrativo.

Dito de outro modo, o mero pedido de reconsideração previsto na Lei nº 14.133/2021 não é deferente ao constituinte originário e, portanto, claramente inconstitucional. Haverá processo e haverá sanção, mas as regras do jogo constitucional não terão sido seguidas.