Participação de cooperativas em licitações: mera intermediação de mão de obra?

Segundo artigo 4º, da Lei nº 5.764/1971, que define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas e dá outras providências, “as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados (…)”, distinguindo-se de outras sociedades por algumas características [1].

Resumidamente, as cooperativas podem ser conceituadas como sociedades de pessoas constituídas para a consecução de objetivos comuns, sem fins lucrativos, e voltadas para o exercício de atividade econômica em benefício de seus associados, sem que tal atuação possa ser confundida com típica atividade mercantil, uma vez que não visam ao lucro, mas à satisfação dos interesses comuns de seus cooperados.

Na Constituição de 1988, é notório um manifesto e patente incentivo do constituinte às sociedades cooperativas, recebendo expressas menções nos mais diversos dispositivos legais, conforme se depreende da leitura do artigo 5º, XVIII; artigo 146, III, “c” e artigo 174, § 2º.

No que se refere ao artigo 146, III, “c”, a Constituição deixou assentado que cabe à lei complementar estabelecer normas de adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. De tal modo, é imprescindível a distinção entre atos cooperativos e atos não cooperativos, uma vez que somente quanto a estes últimos (ato não cooperativos) é que existe a incidência de tributos.

Da participação das cooperativas em licitações

O artigo 16, da Lei nº 14.133/2021 garante a participação de cooperativas em licitações, respeitados alguns requisitos legais, previstos na própria lei e em legislações esparsas. Tem-se, portanto, que as cooperativas podem participar de licitações desde que:

a) a sua constituição e o seu funcionamento observem as regras estabelecidas na legislação aplicável;

b) apresente demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados, abolindo qualquer possibilidade de dissimulação quanto à finalidade social a que se destina;

c) qualquer cooperado, com igual qualificação, seja capaz de executar o objeto contratado. O objeto contratual deve ser executado com autonomia pelos cooperados, sem qualquer subordinação entre a cooperativa e os cooperados, tampouco entre a administração e os cooperados, nos termos da Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, do governo federal, de onde se lê, também, que o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, vedada qualquer intermediação ou subcontratação;

d) o objeto da licitação seja compatível com o objeto social da cooperativa.

Na mesma esteira, a Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, atualizada em 14/4/2026, em seu artigo 10, reza que a contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar a “possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a administração e os cooperados”. Na hipótese de descumprimento de qualquer das exigências acima, a cooperativa deverá ser inabilitada no certame.

Cooperativa de trabalho não pode servir para mera intermediação de mão de obra subordinada

O objetivo do disposto na supracitada IN nº 5, de 26 de maio de 2017, do governo federal, é que a cooperativa de trabalho não seja utilizada como mera intermediadora de mão de obra subordinada. Nessa senda, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) [2] já decidiu no sentido de que que é legal a vedação da participação de cooperativas em licitações quando o objeto do certame exigir a prestação de serviços de forma habitual, por pessoa física e com subordinação.

A jurisprudência é pacífica ao vedar a participação de cooperativas em licitações nas hipóteses em que a prestação dos serviços exija subordinação, habitualidade e pessoalidade, circunstâncias que evidenciam a atuação da cooperativa como mera intermediadora de mão de obra.

Com efeito, se o cooperado, na realidade fática, preenche os requisitos caracterizadores da relação de emprego — habitualidade, pessoalidade e subordinação — não há que se falar em verdadeiro cooperativismo, mas sim em vínculo empregatício. Nessas circunstâncias, a cooperativa atua como mera intermediadora de mão de obra, não podendo se valer dos benefícios fiscais próprios das sociedades cooperativas para participar de processos que envolvam contratação pública.

O TCU (Tribunal de Contas da União) possui jurisprudência pacificada (sumulada) no sentido de que a cooperativa não pode ser mera intermediadora de mão de obra:

“Súmula 281: É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.”

Breves conclusões

As cooperativas possuem relevante estatura jurídica no ordenamento brasileiro, sendo organizações voltadas à prestação de serviços em benefício de seus próprios associados, sempre sem finalidade lucrativa. Por essa razão, a legislação pátria prestigia o cooperativismo, garantindo privilégios tributários às sociedades cooperativas.

Além disso, a lei assegura, em regra, a participação das cooperativas em procedimentos licitatórios, desde que observados, segundo normativa própria, alguns requisitos. Logo, a admissão de cooperativas em certames públicos exige o rigoroso atendimento dos pressupostos legais que caracterizam o verdadeiro regime cooperativista, notadamente a atuação autônoma dos cooperados, bem como a inexistência de subordinação jurídica, pessoalidade e habitualidade, típicas da relação de emprego.

Ainda que formalmente constituída, se a sociedade cooperativa dissimula a essência do vínculo entre os cooperados, atuando como mera fornecedora de mão de obra subordinada, estará configurado desvirtuamento do instituto cooperativo, com afronta à legislação trabalhista e tributária, além de desnaturar as finalidades do processo licitatório, notadamente o tratamento isonômico entre os licitantes (artigo 11, II, da Lei nº 14.133/2021).

Portanto, a essencial cautela da administração pública reside em distinguir a cooperativa autêntica da cooperativa “de fachada”. Ao tempo em que se faz necessário prestigiar o cooperativismo legítimo, é imprescindível rechaçar a utilização fraudulenta dessa forma societária como mecanismo de precarização do trabalho e burla ao regime jurídico das contratações públicas.

Tal providência é de fundamental relevância para a garantia da competitividade no certame, da isonomia entre os licitantes, da proteção ao trabalho e da supremacia do interesse público.

[1] “As cooperativas são associações de pessoas que se unem para atingir determinado fim específico, organizando um empreendimento com características diversas das demais pessoas jurídicas, tanto civis quanto comerciais.
Definimos a cooperativa como sendo a sociedade de pessoas, de cunho econômico, sem fins lucrativos, criada para prestar serviços aos sócios, de acordo com os princípios jurídicos próprios e mantendo seus traços distintivos intactos.” In BECHO, Renato Lopes. A participação de cooperativas nas licitações da Administração Pública, Boletim de Licitações e Contratos – BLC, São Paulo: NDJ, 2001, p. 680

[2] Apelação Cível nº 1007145-28.2021.8.26.0302, rel. des. Paulo Barcellos Gatti, 4ª Câmara de Direito Público, j. 27 de fevereiro de 2023.