O Superior Tribunal de Justiça descumpre preceitos fundamentais ao deixar de reconhecer o direito da advocacia a uma vaga de ministro. Com este argumento, o presidente do Conselho Federal da OAB, Cezar Britto, afirma que na próxima semana a entidade vai apresentar Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental para que o Plenário do Supremo Tribunal Federal analise a questão. A decisão de entrar com ADPF foi tomada, por unanimidade, pelos membros do Conselho Federal em sessão que aconteceu no domingo (18/10).
No dia 6 de outubro, a 2ª Turma do Supremo, por três votos a dois, negou o pedido da Ordem, que queria que o STJ fosse obrigado a escolher algum dos candidatos para vaga do quinto da lista enviada pela entidade e rejeitada pela corte em fevereiro de 2008. Depois de quase quatro meses do pedido de vista, a ministra Ellen Gracie apresentou voto contrário à OAB.
O caso começou a ser julgado pela 2ª Turma do Supremo no dia 23 de junho. O placar estava dois a dois, quando foi interrompido por pedido de vista da ministra Ellen. O relator do recurso ajuizado pela OAB, ministro Eros Grau, votou contra a Ordem e foi acompanhado por Cezar Peluso. Joaquim Barbosa e Celso de Mello foram favoráveis à entidade. Para eles, se o STJ não escolhe nenhum dos indicados pela OAB, tem de justificar o porquê.
Ellen Gracie, ao votar, lembrou que foram feitos diversos turnos de votação e não se chegou a uma conclusão. Logo, o STJ tem o direito de devolver a lista para a OAB. Ela também negou o pedido da Ordem para que o STJ justificasse por que negou os nomes indicados. Segundo a ministra, a sessão é secreta e a divulgação dos motivos tiraria o direito dos ministros de escolher com liberdade. Para ela, a justificação dos votos iria expor os advogados rejeitados.
Cezar Britto explica que é importante levar a questão ao Plenário do Supremo “para que um assunto como esse, o preenchimento das vagas de um tribunal, não seja decidido por apenas três ministros em uma composição de 11”.
Lista rejeitada
A polêmica entre o STJ e a Ordem começou em 12 de fevereiro do ano passado, quando o Plenário do tribunal votou a lista recebida, mas não escolheu nenhum dos indicados pela OAB para a vaga de ministro aberta com a aposentadoria de Pádua Ribeiro. A Corte Especial decidiu devolver a lista à entidade. Como resposta, a Ordem deixou de enviar outra lista sêxtupla, de onde sairia o substituto do ministro Humberto Gomes de Barros. Com isso, o STJ ficou com duas cadeiras de ministro vagas até dezembro, quando a Corte Especial convocou dois desembargadores estaduais para completar o quadro do tribunal até que a questão fosse decidida pelo Supremo.
No início do julgamento no Supremo, em junho, o ministro Eros Grau, relator, considerou que o STJ já fundamentara sua decisão quando devolveu a lista à Ordem sem indicar qualquer candidato. “A fundamentação é singela: nenhum dos candidatos obteve a maioria absoluta dos votos.” Eros Grau disse que é preciso exercitar a prudência. “Os critérios de reputação ilibada e notório saber jurídico são extremamente subjetivos”, afirmou. Por isso, o ministro entende que a justificação dos motivos apenas pioraria as rusgas entre o tribunal e a entidade.
O ministro Joaquim Barbosa disse que reconhece o poder de o tribunal vetar a lista, mas não sem dizer quais os motivos o levaram a fazer isso. Para ele, o tribunal usou um subterfúgio para recusar sem ter de se justificar. “A decisão do STJ peca por déficit de motivação e transparência. Por isso, o ato é nulo.”
O decano na corte, ministro Celso de Mello, fez um arrazoado sobre o princípio da transparência ainda no julgamento do mês de junho. Ele se lembrou de decisões do Supremo que garantiram a juízes saber por que tiveram promoções vetadas. O ministro citou recurso de um juiz contra o Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 1985. No exemplo citado, o juiz teve seu vitaliciamento rejeitado pelo TJ paulista, sem justificativa. Ao julgar o caso, o STF anulou o ato e garantiu ao juiz o conhecimento dos fatos que ensejaram a recusa.
Para o ministro Cezar Peluso, contudo, o exemplo não se encaixa no caso da lista do STJ. “Não há direito subjetivo em jogo.” Peluso entendeu que o fato de a lista estar sujeita à deliberação para que o STJ escolha três nomes dá ao tribunal o direito de não escolher ninguém. Se o tribunal não tem de justificar por que recusou três nomes ao formar uma lista tríplice, também não precisa dar motivos quando não escolhe nenhum deles, sustentou.
Esse foi um dos maiores absurdos que aconteceu na comunidade jurídica nacional e a OAB, em verdade, durmiu no ponto. Manejar esse recurso é o mínimo que se espera do Conselho Federal da Ordem.
A atitude do STJ mais parece a de uma criança malcriada que criou um sofisma para infringir, de morte, a regra do quinto constitucional. O mínimo que se esperaria daquela corte era declinar os motivos, como preceito obrigatório que a sociedade está a exigir do requisito da transparência e da publicidade dos atos administrativos em geral.
Nós, advogados, já temos que pensar o que fazer se o STF se manter recalcitrante. Recorrer a organismos internacionais é uma das possibilidades. Elaborar minuta de Proposta de Emenda Constitucional é outra. Começar um amplo movimento de pressão junto à opinião pública e ao STF é outra.
A luta do quinto constitucional deve ser de cada advogado deste País, sob pena de nos apequenarmos como profissionais e como seres humanos.
Tomem, Colegas, o texto do § único do Art. 104, da Constituição. Leiam o texto. Entenderam? __ Notaram o que lá está escrito? __ Foi dito? "... depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:".
Há, pois, uma ESCOLHA!
Ora, a primeira leitura nos dá convicção de que a ESCOLHA dos MINISTROS é do SENADO e não do próprio Tribunal em que terá acento o escolhido.
Todavia, o Artigo 94, referido no inciso II do § único do Art. 104, é o causador da confusão.
E tal confusão se dá pelo fato de que a impressão que resta daquele texto é de que HÁ na INDICAÇÃO uma "escolha".
Efetivamente, quando como ao Tribunal compete INDICAR TRÊS, que serão submetidos à ESCOLHA dos Senadores, o que o E. STJ faz é INDICAR três.
Todavia, no critério de INDICAR os três, selecionados dentre os seis advogados ou membros do Ministério Público, a INDICAÇÃO se dá dentre os seis, mas NUNCA, JAMAIS, "venia concessa", a ponto de RECUSAR os seis ESCOLHIDOS.
O critério atual cria a famosa "igrejinha"!
Não há consistência constitucional em se atribuir ao próprio Tribunal que INDICA ao PODER EXECUTIVO os nomes ESCOLHIDOS pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ou pelos ADVOGADOS, o exercício de uma ESCOLHA.
Ora, se, ao atribuirmos ao referido TRIBUNAL, que INDICA dentre os seis os três dos quais um será ESCOLHIDO pelo SENADO, uma faculdade de "escolha", instituir-se, no regime das ESCOLHAS da OAB e do SENADO, um "tertius" regime de escolha, pela qual o Tribunal, tal como eu tenho há muito tempo sustentado, só "escolherá" para INDICAÇÃO aquele que estiver mais próximo do relacionamento com os próprios Ministros.
E, então, se institucionalizará o "regime da igrejinha", pelo qual só os FIÉIS AMIGOS dos MINISTROS do TRIBUNAL INDICADOR é que serão aquinhoados.
Segue
Assim, com a decisão adotada pelo E. STF dá-se ao disposto no Art. 94 da Constituição uma amplitude muito maior do que deveria ter.
E a história que já lhes contei, hoje prática habitual nos Tribunais dos Estados, pela qual os "indicados" num ano devem passar pelo regime "do beijo a mão dos Desembargadores do Tribunal" nos dois ou três anos anteriores, conforme relato de ex-candidatos ao Quinto, também se amplificará para o E. STJ.
É mister, portanto, que a OAB atue eficientemente não só para evitar o absurdo que o E. STJ quer instituir, como também para combater a criação de um processo de "escolha" intermediária.
Essa escolha intermediária destrói o princípio do JUIZ NATURAL CONSTITUCIONAL, na medida em que a escolha, por seus Ministros, resultará num mecanismo de TRIBUNAL de EXCEÇÃO.
Com ela, os Ministros poderão EVITAR, OPONDO-SE a QUALQUER ESCOLHA da OAB ou do MINISTÉRIO PÚBLICO, que chegue ao E. STJ aquele que NÃO AGRADAR aos MINISTROS em EXERCÍCIO.
E isso pode ocorrer indefinidamente!
Com tal medida, o Eg. STJ acabará por perpetrar, por seus Ministros, a "escolha" daqueles que lhes agradar.
E a prática está demonstrando que a "indicação" que fazem é de Magistrados, sempre com a qualidade de "substitutos de Ministro"!
Tal sistema subverte o disposto no § único do Art. 104, elevando o terço dos Magistrados e esvaziando o terço destinado a Advogados ou Membros do Ministério Público.
E, assim, subvertendo a ordem constitucional do JUIZ NATURAL.
É mister que o Eg. STF possa, por seu Plenário, se MANIFESTAR sobre a existência de tal distorção, a fim de que NÃO TENHAM os CIDADÃOS que levar ao seu CONGRESSO a EXISTÊNCIA de JUIZES ou TRIBUNAIS de EXCEÇÃO, cuja PROIBIÇÃO está prevista no Artigo 5º, inciso XXXVII, da Constituição.
Sem maiores delongas, interpretações da CF/88, sem essa de "igrejinha" ou "beija mão". Beija mão ocorre quando o candidato ao quinto passa pelo crivo do Legislativo e do Exceutivo para nomeação, aí sim vale interesse político.
A questão é simples e muito clara: OS MINISTROS DO STJ SÃO CONTRA O QUINTO CONSTITUCIONAL (acesso lateral aos Tribunais), assim como já é o TJSP e deveriam ser todos os Tribunais do país. Enquanto a Constituição não é alterada para expungir essa aberração da época das ordenações portuguesas, os Tribunais tem se revoltado contra a norma injusta (fato-valor-norma - Miguel Reale).
Sou advogado, mas não consigo entender os colegas que defendem o quinto constitucional. ALGUM COLEGA PODERIA ME RESPONDER, CLARAMENTE, QUAL O INTERESSE DE UM ADVOGADO AO QUINTO CONSTITUCIONAL?
Não entendi a defesa do colega a favor da extinção do quinto constitucional ? É por essa forma que a dita "judge corporation" torna-se um pouco menos corporativa. A presença de ex-advogados e ex-procurado nos tribunais superiores é, antes de tudo, desejável e renovadora.
A aberração que existe é justamente a OAB e o Ministério Público ter que submeter suas listas de escolha ao próprio tribunal ad quem, essa sim, sem qualquer propósito, desarrazoada, diria até vergonhoso.
Nesse ponto, o ideal seria uma emenda constitucional que revogue esse procedimento. As listas deveriam ser encaminhadas diretamente ao Executivo, sem passar pelo judiciário.
Respeitada a campanha em desfavor do quinto constitucional, gostaria de explanar alguns argumentos que, penso, depõem em seu favor.
Compor um Trubunal, um órgão colegiado, ainda que a sua atividade fim seja a prestação jurisdicional, não se reduz ao engessado julgamento de causas, mas envolve política judiciária, interesse institucional, administração da Casa, etc...
É natural que ao longo das suas carreiras, o advogado militante, o magistrado de primeiro grau e os membros do MP adquiram personalidades formadas com preponderante influência da instituição a que pertencem.
Aí é onde entra o valor do quinto constitucional (que no STJ é terço _a representatividade é maior): dar aos Tribunais uma constituição heterogênea, trazendo ao Poder Judiciário pessoas de fora do balcão, para que, nas discussões jurisdicionais e administrativas, surjam ideias vindas de fora, e que podem agregar valores; é a ocasião que tem a sociedade civil de ver um Tribunal híbrido, composto também de pessoas que viveram a advocacia e o MP, e que, assim, trazem as suas idiossincrasias para o colegiado.
O advogado respira a advocacia; o membro do MP respira MP; o juiz respira Judiciário; o quinto traz a oportunidade a que no Tribunal acorram todas essas trocas de gases, viabilizando um mais amplo entrechoque de ideias, que constitui o tempero mais forte da demnocracia.
O quinto é a oportunidade que se tem de o Tribunal trazer para os seus quadros aquele advogado ou membro do MP que, destacado em sua função, e com largos anos de experiência, não procurou a magistratura no início de sua vida profissional, mas que seria de importância capital em uma Corte de Justiça, pelas ideias, retidão de caráter e bagagem jurídica
Não discuto a forma politiqueira de indicação dos membros do quinto; a investidura é outro foco, cujos defeitos não justificam o aniquilamento do instituto.
Afinal, recordem que o próprio acesso de juízes aos Tribunais, mesmo o STJ, também se faz mediante campanha em gabinetes de desembargadores e ministros, e lobby perante os chefes do executivo.
E, ademais, teríamos uma pletora de exemplos de grandes ministros e desembargadores que vieram do quinto constitucional.
Cito, por exemplo: Araken de Assis (foi Des no TJRS vindo do quinto constitucional), Menezes Direito (foi Des no RJ, oriundo do quinto constitucional).
Afinal, quem não gostaria de ver Luís Roberto Barroso no STF ou em qualquer outro Tribunal ?
Pois é: por incrível que possa parecer aos devotos dos concursos públicos como única prova de competência, aquele que talvez seja o maior constitucionalista da República não fez concurso para juiz, talvez por que não tenha tido oportunidade, não tenha desejado, ou mesmo não tenha estado preparado em um dado momento de sua vida.
Mas que eu sonhava em vê-lo no STF ou como desembargador no Tribunal do meu Estado, aí sim.
E como desejaria.
No texto A FAVOR DO QUINTO, onde se lê "Trubunal", leia-se "Tribunal".
Em A FAVOR DO QUINTO II, onde se vê "por que", leia-se "porque".
A OAB deveria exigir que D'Urso e Conselho Seccional de São Paulo se manifestem sobre a desobediência ao Provimento 102/2004, do Conselho Federal da OAB, comportamentos reprováveis e reprovados pelos Advogados de bem !!!!
acdinamarco@aasp.org.br
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