[Artigo originalmente publicado nesta quarta-feira (18/9) no jornal O Globo]
A Ação Penal conhecida como mensalão veio a ser julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Ocupou praticamente todo o segundo semestre de 2012 — 54 sessões. A decisão condenatória foi impugnada mediante embargos declaratórios e, na apreciação destes, em 2013, tomaram-se oito sessões. Então, após exaustivos debates, surgiu a polêmica acerca da adequação de mais um recurso — os embargos infringentes.
Antes da Constituição de 1988, o Supremo podia editar normas sobre ações e recursos da respectiva competência. Então, versou, no Regimento Interno, o cabimento dos embargos, a pressupor quatro votos vencidos a favor da defesa. Indaga-se: persistem eles no cenário jurídico? A resposta é negativa, ante a revogação tácita do Regimento, porquanto a Lei 8.038/90, ao disciplinar as ações penais da competência do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça, silenciou a respeito da matéria.
O fato gerou incompatibilidade gritante. A razão mostra-se simples. O Congresso deixou de prever embargos contra as decisões do Superior. Entender de forma diversa implica afirmar que, julgando este último, por exemplo, um governador de estado, o pronunciamento, seja qual for o escore, não desafia impugnação, mas, fazendo-o a mais alta corte do país relativamente a deputado ou senador, havendo quatro votos a favor da defesa, abre-se margem a outro julgamento, de igual natureza e em verdadeira sobreposição. O mesmo raciocínio serve para os tribunais de Justiça, quanto a prefeitos, e os tribunais regionais federais, no tocante a juízes e membros do Ministério Público Federal.
O sistema não fecha, no que, considerado o crivo do Supremo, é assentada a revisão pelo próprio Tribunal, colocando-se em dúvida o acerto do ato condenatório formalizado. Ao lado disso, a admissão do recurso gera consequências. A primeira refere-se à quebra do princípio igualitário, porque apenas os acusados com quatro votos a favor terão o direito a eventual reforma do que decidido. A segunda concerne à mudança na composição do Tribunal em virtude da aposentadoria de dois ministros que participaram do julgamento. É dizer: caso os integrantes que chegaram depois somem os votos aos quatro da corrente minoritária, a condenação poderá ser transformada em absolvição, dando-se o dito pelo não dito, para a perplexidade geral. Isso já ocorreu presente a cassação de mandato parlamentar, no que o novo Supremo concluiu, apesar da prática de crime contra a administração pública, não lhe incumbir o implemento. Acrescente-se a problemática da prescrição, uma vez que existe a possibilidade de haver a diminuição das penas.
Esta quarta-feira promete definição sobre a quadra vivenciada. É reveladora de novos tempos? Com a palavra o decano do Supremo, o douto ministro Celso de Mello, a quem cabe o voto decisivo, ante o empate verificado, de cinco votos pela admissibilidade do recurso e outros tantos no sentido da revogação tácita do Regimento Interno. Que o resultado seja alvissareiro!

O Ministro Marco Aurélio sempre foi figura muito discreta no Judiciário brasileiro, aparecendo por vezes devido ao conteúdo de seus votos. O Ministro agora, no entanto, parece ter virado um seguidor do "novo" modelo de juristas que temos vistos, muito mais interessado em "jogar para a galera" do que propriamente exercer sua função. Ora, se o Ministro Celso Mello votar pelo cabimento dos embargos, como se espera, que tenha o Ministro Marco Aurélio paciência por ter sido voto vencido.
Em sentido jusfilosófico exterioriza-se um novo princípio de direito: o princípio da " infuncionabilidade". Tal princípio emerge da verificação objetiva, cristalina, translúcida, clara que, em função da morosidade, complexidade, desalinhamento doutrinário e técnico-jurídico, sem contar a nuvem de desconfiança que paira sobre as cabeças de alguns dos eminentes ministros, trás à lume a inquestionável, solar e meridiana visão que as coisas não funcionam e, com a devida vênia, salvo melhor opinião em contrário! Há?
Infringentes quando o pleno já votou p/ mim é novidade. Sempre entendi que os infringentes são cabíveis se houver possibilidade de reversão pela Câmara (5 magistrados) da qual a Turma (3 magistrados) faz parte (ex: 2 x 1 da Turma reverter para 2 x 3 na Câmara). Agora, fazer isso num plenário em que todos já votaram me parece muito mais uma ação rescisória do que infringentes.
É impressão minha ou o Ministro Barbosa está fazendo escola? O assunto está sub judice, Ministro. A atitude de V. Exa. se assemelha à boca de urna...
No minimo bastante interessante e ao mesmo tempo preocupante o alvoroço que causa uma democratica declaração de um Ministro do STF com alguns aninhos de casa , não se trata obviamente de um "novato" igual a esta dupla lamentavel que acaba de assumir cadeiras naquela corte.
A linha de raciocinio de Marco Aurelio esta perfeita pois no dia de hoje , caso o ministro Celso de Mello opte por manter a sua fidelidade ao "voto anterior" sem considerar nada mesmo , INCLUSIVE sua duras observações em cima da quadrilha de mensaleiros petralhas , estaremos de frente a duas portas distintas, um novo alvorecer e mais credibilidade para nossa Justiça ou um cheiro de pizza com cobertura de rato cujo odor ira empestear o Pais por varios anos a seguir.
O Brasil hoje esta contaminado pela sanha petralha de se manter AD ETERNUM no poder custe o que custar. Conforme ja mencionou sabiamente Fernando Gabeira a menos de uma semana, " o modelo bolivariano de governo atualmente em voga no Brasil ja dominou completamente o congresso e o senado , a laçada final é o dominio absoluto do judiciario".
Lamento concordar com Ele pois o que vemos hoje não deixa espaço para duvidas. Com os carimbos de conveniencia de "grandes juristas" e "grande saber juridico" , colocaram mais 2 afinados com os ditames dos golpistas de esquerda que foram pegos durante o bote quando armavam o mais espetacular golpe politico no Brasil sem dar um unico tiro , seria a sagração maxima da corrupção. Hoje temos um grupo de servis aos ditames petralhas sendo que dois SEQUER foram Juizes algum dia o que ja dispensa comentarios adicionais. No caso do Barroso , foi "premiado" por ajudar a manter o "democrata" batisti no Brasil. Parabens Ministro Marco Aurelio.
O ministro já é calejado no voto vencido no STF, segundo seu histórico de votos. Hojem pode ser apenas mais um, devido ao seu radicalismo e incoerência, ou quem sabe, até mesmo estupidez magistral, de terceira instância!
é, no mínimo extrema falta de ética um ministro do STJ (que já anda mal das pernas há tempos com Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, etc.) vir a público, às vésperas de um voto de outro ministro, via mídia, fazer pressão por um voto que entende ser o correto.
Ministro, os senhores estão aí para votarem conforme a Constituição. A figura grotesca publicada em redes sociais do Presidente do STF é a mais absurda que já foi vista por este país e nos meios jurídicos.
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Além do mais, a revogação tácita de que fala o Min. Marco Aurélio Mello, seria aquela decorrente da expressão “Revogam-se as disposições em contrário” que abre o art. 44 da Lei 8.038/1990. Porém, tal expressão não alcança o Regimento Interno do STF exatamente porque o “caput” do art. 12 da mesma lei remete para o regimento interno a regulamentação da ação penal originária, de modo que não há aí antagonismo a justificar a suposta revogação tácita pretendida, a menos que o Min. Marco Aurélio Mello suponha que o art. 44 da Lei 8.038/1990 tenha revogado o seu próprio art. 12, “caput”, o que seria não só um grande absurdo, mas um absurdo delirante, tal a atecnia da suposição.
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Então, partindo das premissas postas pelo próprio ordenamento jurídico em vigor, sem que isso signifique qualquer alinhamento ideológico partidário, mas tão somente o compromisso com os princípios regentes de uma verdadeira democracia, e afinamento com os suportes ideológicos que estão na base do estado democrático de direito instaurado pela Constituição Federal, ouso afirmar que insigne Min. Marco Aurélio Mello, também neste caso está bastante equivocado.
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Por fim, como também já manifestei alhures, o só fato de o STF ter-se dividido quanto à questão (5 a 5 é um placar de empate técnico) inculca dúvida razoável sobre o cabimento ou não dos embargos infringentes, dúvida esta com aptidão para dirimir a questão sem mais e independentemente dos fundamentos acima desfiados, a admitir que o voto derradeiro a invoque como pressuposto idôneo e hábil para a intervenção e aplicação do primado aforístico “in dubio pro reo”.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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A amplitude da defesa ao réu no processo penal deve ser igual para todo réu, independentemente da competência do órgão jurisdicional perante o qual deva correr a ação penal. Ou é assim, ou haverá gradação nos limites da ampla defesa: uma defesa não tão ampla quanto outra implica que o princípio da igualdade não atua como fora concebido, pois haveria distinção entre pessoas sob a mesma circunstância jurídica de estarem sendo processadas pelo cometimento de crimes comuns, de modo que um terá sua defesa mais ampla do que outro, o que constitui fragorosa contradição a abalar os alicerces principiológicos das próprias garantias constitucionais.
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Por outro lado, vale trazer à balha, o art. 96, I, ‘a’, da CF confere aos tribunais a competência para elaboração de seus próprios regimentos internos, “com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes”. É de sobrelevada importância a correta leitura desse trecho da regra constitucional. Se, de um lado, os tribunais, ao elaborarem seus regimentos internos, devem observar as normas processuais, por outro, devem também, e por maioria de razão, observar as GARANTIAS PROCESSUAIS das partes.
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Cumpre, então, indagar, que garantias são estas. São as garantias asseguradas no texto constitucional, nomeadamente no art. 5º da CF, a saber: a garantia de igualdade (princípio da isonomia), a garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), a garantia da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), a garantia do duplo grau de jurisdição (CF, art. 5º, LV, in fine, c.c. § § 2º e 3º, c.c. CADH, art. 8º, ‘h’).
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O próprio art. 12 manda que o julgamento observe, particularmente, o seguinte: “I - a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de 1 (uma) hora para sustentação oral, assegurado ao assistente 1/4 (um quarto) do tempo da acusação; II - encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público exigir”. Ora, nenhuma dessas duas determinações afigura-se conflitante com a possibilidade de interposição de embargos infringentes. Portanto, não são incompatíveis com a regra regimental que os admite.
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Não fora isso suficiente, o fato de alguém dever ser julgado pelo STF em ação penal originária por determinação de competência absoluta funcional em razão da pessoa (CF, art. 102, I, ‘b’ e ‘c’), não significa que deva ter coartada a garantia constitucional de ampla defesa (CF, art. 5º, LV).
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O princípio da isonomia, que determina a igualdade jurídica de todos, sem distinção de qualquer natureza, dadas as mesmas circunstâncias (CF, art. 5º, caput) articula-se com o primado da ampla defesa e do devido processo legal.
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Em que pese a minha enorme admiração pelo insigne Ministro Marco Aurélio Mello, tendo ele vindo a público externar sua opinião sobre o cabimento de embargos infringentes na AP 470 (famigerado caso “mensalão”), devo reeditar aqui as razões objetivas, e “data maxima venia” irrefragáveis, que demonstram estar equivocado o preclaro Ministro.
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Para logo, cumpre chamar a atenção para o fato de que o Min. Marco Aurélio Mello, ao expor seu entendimento no artigo ora comentado, não deu os fundamentos legais específicos no ponto em questão, tendo-se limitado a negar o cabimento aos embargos infringentes sob a consideração de que houve “a revogação tácita do Regimento, porquanto a Lei 8.038/90, ao disciplinar as ações penais da competência do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça, silenciou a respeito da matéria”.
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Esse argumento, contudo, não encontra respaldo na lei nem na melhor técnica de interpretação da lei.
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O caso trata de ação penal originária. A Lei 8.038/1990, em seu capítulo I, arts. 1º a 12, disciplina as ações penais originárias no âmbito do STJ e do STF.
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O art. 12 desse diploma legal remete EXPRESSAMENTE para o Regimento Interno do STF ao dispor que a ação penal será julgada “na forma do regimento interno” do tribunal. Logo, cai por terra o argumento usado pelo Min. Marco Aurélio Mello de que teria ocorrido revogação tácita do Regimento Interno do STF. Ao contrário, exatamente porque o art. 12 remete para o regimento interno do tribunal, o RI/STF foi preservado subsistente e aplicável tanto naquilo em que não antagoniza com disposições expressas da Lei 8.038/1990 quanto naquilo em que esta lei for omissa.
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