Em se tratando de execuções civis, um dos grandes desafios enfrentado pelos credores é a localização de bens disponíveis à penhora. Não raras vezes, o único patrimônio localizado em nome dos executados é o direito aquisitivo de bens móveis e/ou imóveis, oriundos de contratos com garantia de alienação fiduciária.
O artigo 1.361 do Código Civil descreve como fiduciária “a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”. Referido diploma legal destina o capítulo IX, da Seção VI, para regular o instituto. Tamanhos são o alcance e a relevância do tema que outras leis também estabelecem regras para a sua aplicabilidade, tais como: a Lei nº 9.514/1997, que institui a alienação fiduciária de coisa imóvel (artigos 22 e seguintes); e a Lei nº 4.728/1965, que disciplina sobre o mercado de capitais (artigo 66-B).
Considerando essa característica de oferta da propriedade resolúvel para a obtenção de crédito, é comum encontrar no ramo bancário contratos com garantia de alienação fiduciária, a qual é oferecida com o objetivo de facilitar a obtenção do crédito mediante a entrega da propriedade temporária de coisa móvel ou imóvel ao credor. Vale destacar que essa propriedade não é plena, considerando a sua condição resolutiva, já que, após a quitação do débito, a propriedade retorna integralmente ao devedor.
Neste tipo de garantia, há o que se denomina como desdobramento da posse, de modo que a posse indireta passa a pertencer ao credor, enquanto a posse direta continua com o devedor, durante a adimplência contratual. Ao final da avença, se houver o pagamento integral do contrato, a propriedade plena é transferida ao devedor e extingue-se a propriedade resolúvel do credor sobre a coisa, assim como o desdobramento da posse.
A teor do permissivo contido no artigo 835, XII, do CPC, pode-se dizer, então, que é possível a penhora dos direitos aquisitivos de determinado bem de propriedade do devedor fiduciante, oriundos de contratos com alienação fiduciária de bens móveis e/ou imóveis.
Ocorre que este tipo de penhora acaba por encontrar certa resistência, principalmente do credor fiduciário, o que impõe a necessidade de diferenciar a penhora de direitos aquisitivos e a penhora efetiva sobre o bem.
Sobre a penhora dos direitos aquisitivos de bens com alienação fiduciária, é possível verificar que: “[…] o objeto da penhora será o direito de aquisição do domínio, isto é, o direito que tem o devedor-fiduciante de ser investido na propriedade plena do bem, desde que efetive o pagamento da dívida que o onera” (cf. “Penhora dos Direitos do Fiduciário e do Fiduciante“, de Melhim Namen Chalhub, de 11.09.2016.
Penhora é possível
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que é possível a penhora dos direitos decorrentes do contrato de alienação fiduciária, tendo em vista sua grande expressão econômica (v.g. STJ, AgInt no REsp n. 1.992.074/SP, 4.ªT, relator: ministro Luís Felipe Salomão, j. 8.8.2022).
Conforme dispõe o artigo 797, I, do CPC, incumbe ao exequente requerer a intimação do credor fiduciário quando houver a penhora de direitos aquisitivos de bens gravados com alienação fiduciária. Contudo, em que pese a penhora recaia tão somente sobre os direitos aquisitivos do devedor, rotineiramente, o credor fiduciário se manifesta contrário à realização do leilão.
O atual entendimento jurisprudencial caminha no sentido de que a efetivação de hasta pública dos direitos aquisitivos do devedor sobre o bem prescinde de anuência do credor fiduciário (v.g. TJ-SP, AI 2219787-94.2023.8.26.0000, 31.ª Câmara de Direito Privado, Relator: desembargador Adilson de Araujo, j. 29.09.2023; e TJ-PR, AI 0006158-50.2023.8.16.0000, 10.ª Câmara Cível, relator: desembargador Albino Jacomel Guerios, j. 29.05.2023). Isso se explica pelo fato de que a persecução de direitos aquisitivos e a posterior hasta pública não adentram ao patrimônio de qualquer terceiro estranho à execução.
Em realidade, há potenciais benefícios, inclusive ao credor fiduciário, eis que, na hipótese de venda em leilão, o arrematante pode adquirir a propriedade plena do bem, mediante o pagamento integral do saldo devedor da dívida fiduciária, ou haverá a sub-rogação nos direitos e obrigações do contrato, especialmente quanto ao saldo devedor, que será agora por ele quitado diretamente ao credor fiduciário.
É necessário apenas que no edital de leilão conste expressamente que o objeto da venda são os direitos e não o bem propriamente dito, em atendimento ao requisito previsto no artigo 886, I, do CPC, bem como para que não haja, posteriormente, eventual alegação de nulidade e constrição de patrimônio alheio.
Com efeito, deve-se admitir a expropriação dos direitos aquisitivos sobre bens com alienação fiduciária, sendo dispensável a concordância do credor fiduciário do bem, não sendo adequado aguardar a quitação do contrato de financiamento para só então determinar a realização do leilão. Impedir a venda judicial do bem tornaria inócua a penhora dos direitos aquisitivos, o que contraria os princípios que regem o processo executivo, dentre eles, principalmente, a celeridade e a efetividade da execução.
Data venia, esse artigo é de uma crueza que não convém ao Direito de nenhum país. Se o bem pertence à financeira, por força de lei, a inovação representa um retorno à época em que não havia alienação fiduciário. Ou se respeitam as leis ou se exclui as leis da categoria de fonte principal do Direito. Sou juiz aposentado e advogado, mas, mesmo estivesse na judicatura, entenderia que a fonte principal do Direito é a lei.
Prezados(s)
Não sou conhecedor pleno do direito mas tenho curiosidades respeito de assuntos que acho relevante
Li a matéria e compreendo que um contrato por alienação fiduciária tem 2 proprietários. Um credor e um devedor que se dilui em um credor proprietário quando a dívida é quitada.
Li na matéria sobre o leilão de um bem com contrato por alienação fiduciária em que o arrematante pode adquirir a propriedade plena do bem após pagamento do saldo devedor
Onde está o proprietário devedor do bem imóvel produto do contrato por aluenação fiduciária que não aparece?
Esse proprietário devedor não deveria ser consultado antes da intenção de leiloar o bem?
E se no contrato com alienação fiduciária do bem imóvel (de gaveta ou não), existisse um parágrafo que permite que ao adquirir o bem ele teria o direito a construir. benfeitorias?
O credor do bem fiduciário antes de tomar qualquer decisão sobre o bem imóvel não deveria contactar o devedor do bem para negociações?
E se esse devedor não estiver em condiçôes financeiras de negociação não deve ser indenizado no valor já pago pelo bem e das benfeitorias que fez no imóvel, por ter respaldo contratual?
Deixo esse registro.
Carlos César Luma... trago algumas informações sobre o seu registro. Primeira observação a ser feita se refere a propriedade. Não sao 2 proprietários. Em verdade só há 1 proprietário que é o credor fiduciário que tem a propriedade resoluvel. 2. O arrematante, segundo a matéria, adquire os direitos aquisitivo e não a propriedade plena. 3. O devedor deve ser constituído em mora, ou seja, ele deve ser intimado a pagar o eventual débito. Então caso não pague a propriedade é consolidado ao credor fiduciário, extinguindo assim o contrato de alienação fiduciaria. Nesse caso o credor fiduciário tornar-se-a proprietário pelono do imóvel devendo realizar a venda em hasta pública. O devedor nesse interior tem o direito de preferência na aquisição do imóvel até a segunda praça. 4. Quanto as benfeitorias ele tem direito a indenização, mas só se o valor da arrematação for maior que as dívidas e outras despesas. Nesse caso o valor que sobejamente o conseguido em hasta pública sera devolvido ao devedor compreendendo aí os valores relativos às benfeitorias.
Passou da hora de ser pacificado o entendimento no qual à possibilidade de penhora do bem e não apenas dos direitos aquisitivos. A penhora dos direito aquisitivo na esmagadora maioria das vezes é infrutífera, pois não há interesse no arremate desses direito, muito porque o arrematante ainda terá que pagar as prestação do contrato de mútuo o que não torna interessante esse tipo de leilão. Ainda porque o devedor não tem outros bens penhoráveis. Nesses casos ficamos com o seguinte cenário extremamente injusto, principalmente para imoveis em condominio edifício. O devedor fiduciário que mora no condomínio e utiliza de suas áreas comuns e nada paga por isso, o credor fiduciário majoritariamente a Caixa Econômica Federal, que fica inerte na confiança da impossibilidade de penhora do bem e do outro lado toda a massa condominial que arca com todos os prejuízos dessa inadimplência. Há que ter um modo de acabar com essa injustiça e efetivar o direito desses moradores.
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