Transcorridos mais de quatro anos desde a promulgação da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa (LIA) e deu novos contornos ao ato ímprobo, ainda permanecem em debate dispositivos da lei. Na prática, os novos contornos legais determinaram a redução substancial do número de ações em tramitação, conforme dados estatísticos da movimentação das ações de improbidade publicizados pelo Conselho Nacional de Justiça [1].
Entretanto, o cerne deste artigo é investigar em que medida o novo tratamento dado pela LIA para o relacionamento entre as esferas cível e criminal (especialmente dos os §§ 3º e 4º, do artigo 21) dialoga com esse cenário de diminuição das ações de improbidade, uma vez que essas disposições normativas denotam a ideia de racionalização das múltiplas esferas de responsabilidade.
Embora a LIA respeite o princípio da autonomia das instâncias administrativa, cível e criminal, em observância ao artigo 935, do Código Civil, que consagra que “a responsabilidade civil é independente da criminal”, a Lei nº 14.230/2021 trouxe duas regras com implicações mútuas e possíveis conexões entre o andamento e o resultado dessas ações. Em primeiro lugar, nos termos do §3º do artigo 21, sentenças cíveis ou criminais que reconheçam a inexistência do fato ou a negativa de autoria produzem efeitos sobre as ações de improbidade administrativa, ao passo que o § 4º vai além ao determinar que a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, quando confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação de improbidade administrativa, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no Código de Processo Penal.
Tais modificações denotam que o princípio da independência das instâncias não é absoluto e admite temperamentos. Tanto que o próprio artigo 935, do Código Civil, estabelece as hipóteses de afastamento da norma, dispondo que a inexistência do fato ou da autoria, na esfera criminal, reflete sobre a responsabilidade civil.
Ocorre que não raras vezes o Judiciário se debruçava sobre uma mesma conduta tanto na esfera de responsabilidade criminal quanto na esfera de responsabilidade da improbidade administrativa. Ilícitos como “corrupção”, por exemplo, davam (e ainda dão) ensejo ao processamento de ações penais e de ações de improbidade administrativa de forma simultânea.
Racionalidade aplicada ao princípio da independência das instâncias
Anteriormente à Lei nº 14.230/2021, o Superior Tribunal de Justiça entendia que a absolvição criminal apenas geraria efeitos nas instâncias civil e administrativa quando a sentença, proferida no Juízo criminal, reconhecesse a inexistência do fato ou afastasse a sua autoria [2]. Assim, o entendimento do STJ não só reproduzia o artigo 935, do Código Civil, como que balizava as ações de improbidade administrativa, que continuavam sendo processadas, ainda que os mesmos fatos tivessem sido discutidos na esfera criminal.
No entanto, esse cenário de distintas esferas de responsabilidade, com múltiplas sanções, não contribui(a) para a adequada prestação da tutela jurisdicional e repreensão dos ilícitos no trato com a coisa pública. O excesso de esferas de responsabilidade não significa, necessariamente, adequada punição e repreensão pelos ilícitos cometidos.
Assim, com a Lei nº 14.230/2021 buscou-se incorporar o princípio da independência das instâncias de modo racional ao sistema de responsabilidade da improbidade administrativa. Alberto Luiz Hanemann Bastos e Erick Kiyoshi Nakamura observam que o novo regime do artigo 21 da LIA teve por finalidade “evitar o bis in idem e para preservar a coerência da jurisdição, ou seja, garantir segurança jurídica” [3].
Desse modo, a partir da Lei nº 14.230/2021, a absolvição criminal, confirmada por colegiado, por qualquer causa, tem o condão de se comunicar com a ação de improbidade para extingui-la. Viviane Melo e Valber Melo [4], bem como Gamil Föppel e Gisela Borges [5], já comentaram aqui, nesta revista eletrônica Consultor Jurídico, que com o artigo 21, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, agora a causa de absolvição criminal é irrelevante para se comunicar com a ação de improbidade, bastando que o juízo criminal absolva o acusado, em decisão colegiada, para que essa sentença tenha o condão de determinar a improcedência da ação de improbidade.
Contudo, embora a Lei nº 14.230/2021 tenha esse propósito de racionalizar as esferas de responsabilidade, o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.236, suspendeu a eficácia do artigo 21, § 4º, em decisão de 27 de dezembro de 2022, posteriormente referendada pelo Plenário. Para o ministro, embora a independência das instâncias não seja absoluta, a disposição do artigo 21, § 4º, “acaba por corroer a própria lógica constitucional da autonomia das instâncias, o que indica, ao menos em sede de cognição sumária, a necessidade do provimento cautelar” [6]. Até o momento de conclusão deste artigo, a ADI ainda pendia de julgamento no mérito [7].
Comunicação entre as esferas e extinção da ação
Para além da discussão sobre a (in)constitucionalidade do artigo 21, § 4º, e independentemente do julgamento final da ADI, convém investigar se esse dispositivo normativo mantém coerência com a atual disciplina da Lei de Improbidade Administrativa.
Para tanto, observe-se que o artigo 386, do Código de Processo Penal, prevê as hipóteses de absolvição como sendo aquelas fundamentadas em um juízo de certeza sobre a inocência do acusado (incisos I e V) e aquelas fundamentadas no princípio do in dubio pro reo (incisos II, IV, V e VII) [8].
Para o primeiro grupo, parece consectário com a segurança jurídica que, se absolvido o acusado no juízo criminal porque provada a inexistência do fato (inciso I) ou provada a não participação do acusado no crime (inciso IV), comunica-se a sentença penal com a ação de improbidade administrativa: trata-se da aplicação do artigo 935, do Código Civil, e do artigo 21, § 3º, da Lei de Improbidade. Por outro lado, o segundo grupo pode suscitar dúvidas, uma vez que os fundamentos da absolvição criminal estão ligados à falta de provas.
Como cediço, na responsabilidade penal, a falta de provas conduz à absolvição porque cabe à acusação o ônus da prova, ao mesmo tempo em que vigora o princípio constitucional da presunção da inocência e do in dubio pro reo.
Já nas ações de improbidade administrativa, vigoram os princípios do Direito Administrativo Sancionador (artigo 1º, § 4º, da Lei de Improbidade) [9], que se assemelham aos princípios do Direito Penal. O ministro Alexandre de Moraes, a propósito, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989, que resultou na fixação do Tema 1.199, a respeito da retroatividade da Lei de Improbidade aos casos ainda em curso e não acobertados pela coisa julgada, explicitou a natureza cível da ação de improbidade administrativa, para diferenciá-la das ações penais e, nessa medida, restringir a retroatividade apenas aos casos em curso não transitados em julgado [10].
Contudo, essa diferenciação, no nosso entendimento, não é suficiente para afastar a comunicação da sentença de absolvição criminal por falta de provas com a ação de improbidade administrativa.
No regime da improbidade administrativa, com a Lei nº 14.230/2021, o artigo 17, § 19, II, da atuação redação da lei, estabelece que cabe à parte acusadora provar o ato de improbidade, sendo inaplicável a inversão do ônus da prova, e o artigo 21, § 2º, também da atual redação, dispõe que “[a]s provas produzidas perante os órgãos de controle e as correspondentes decisões deverão ser consideradas na formação da convicção do juiz, sem prejuízo da análise acerca do dolo na conduta do agente.”.
Nesse contexto, se a ação penal e a ação de improbidade se debruçam sobre a mesma conduta, se na primeira não está provado o ilícito, soa razoável que esse mesmo conjunto probatório seja o mesmo da ação de improbidade administrativa e, consequentemente, que a mesma conclusão e falta de provas conduza à improcedência da ação de improbidade. Afinal, o regime probatório das ações penais é muito mais complexo e robusto do que o regime probatório das ações cíveis, como as ações de improbidade administrativa.
Esse raciocínio converge, inclusive, com as penalidades da Lei de Improbidade Administrativa, que envolvem restrição de direitos, como perda de direitos políticos e proibição de contratar com o poder público, além de multas. As penalidades não são meramente pecuniárias, como numa ação de responsabilidade civil, mas envolvem direitos constitucionais de participação no cenário político do país.
Não se olvide, ainda, que existem exemplos da relativa independência de instâncias, como a sentença penal transitada em julgado que constitui título executivo para a instância cível (artigo 91, I, do Código de Processo Pena) e decisão administrativa sobre tributo devido afetando o tipo penal de sonegação fiscal (artigo 1º, da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e Súmula Vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal). É válida a reflexão sobre os limites dessa independência, mas isso escapa dos limites do presente artigo.
Assim, ainda que o princípio do in dubio pro reo não integre o micro regime jurídico da responsabilidade por improbidade administrativa, a condenação nas penas da improbidade depende de prova da conduta e do dolo, que são elementos da responsabilidade muitas vezes debatidos na esfera penal.
Desse modo, se a ação penal e a ação de improbidade administrativa discutem a mesma conduta, e se na ação penal o acusado é absolvido por falta de provas, defende-se aqui a comunicação da sentença penal com a ação de improbidade administrativa, para, nessa medida, extinguir esta última, em nome da racionalidade das esferas de responsabilidade. Consequentemente, essa comunicação entre as instâncias penal e de improbidade administrativa também terá o condão de reduzir o número de ações de improbidade.
[1] De acordo com estudos do Conselho Nacional de Justiça, desde a vigência da Lei n.º 14.230/2021 o número de demandas de responsabilidade por ato de improbidade administrativa caiu 46%, (aui). Além disso, até outubro de 2024, esperava-se que o estoque de ações, que era de cerca de 30.000 (trinta mil) demandas, fosse ainda mais reduzido, em razão da incidência da prescrição intercorrente, do art. 23, da Lei de Improbidade Administrativa, entretanto, em setembro/2025, às vésperas do marco temporal da prescrição, o Ministro Alexandre de Moraes suspendeu a eficácia do dispositivo, por meio de decisão cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 7.236 (aqui).
[2] Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.375.858/SC, relatora ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 2/6/2017, AgInt no REsp nº 1.678.327/MG, rel. ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1º/3/2019; REsp 1.431.610/GO, rel. ministro Og Fernandes, 2ª Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 26/2/2019
[3] Qualquer absolvição criminal deve afastar o processo por improbidade administrativa? O artigo 21, § 4º, da LIA na mira do Supremo Tribunal Federal. In Improbidade Administrativa: aspectos relevantes das leis 8.429 e 14.230. Busch, Eduardo Vieira (coord). 1ª ed. São Paulo: Tirant lo Branch, 2025, pp. 38 e 39.
[7] Com base nisso, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela inaplicabilidade do art. 21, § 4º, da Lei de Improbidade: “10. Apesar de o disposto no art. 21, § 4º, da Lei 8.429/1992, na redação da Lei 14.230/2021, apontar que a “absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei 3.689/1941(Código de Processo Penal)”, tal disposição está suspensa por liminar deferida na ADI/STF 7.236, de modo que a norma não aproveita ao recorrente.” (AgInt no REsp n. 1.991.470/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 2/7/2024.); ” 2. Tal compreensão remanesce vigente, tendo em vista que o art. 21, § 4º, da Lei n. 8.429/1992, incluído pela Lei n. 14.230/2021, segundo o qual “a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)”, teve sua eficácia suspensa por liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 27/12/2022, na ADI n. 7.236/DF.” (AgInt no REsp n. 1.896.757/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 15/12/2023.)
[8] Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III – não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII – não existir prova suficiente para a condenação.
[9] Conforme voto do Ministro Cassio Nunes Marques, prolatado no Tema 1.199 do Supremo Tribunal Federal, são princípios de direito administrativo sancionador a serem aplicados na improbidade administrativa o da legalidade, sob a forma da tipicidade, ainda que não tão exigente quanto a tipicidade penal; o da culpabilidade e da pessoalidade da pena; o da individualização da sanção; e o da razoabilidade e proporcionalidade da pena, assim como o da retroação da lei sancionadora mais benéfica.
[10] De acordo com a interpretação do art. 5º, XL, da Constituição Federal, a retroatividade, na esfera penal, beneficia o réu mesmo para os casos transitados em julgado. É o que se denomina de retroatividade benéfica ou benigna.
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