Entre discricionariedade e excepcionalidade: riscos do novo desenho da improbidade

O julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7.156 e 7.236, o Supremo Tribunal Federal avançou na definição dos contornos constitucionais da reforma promovida pela Lei 14.230/2021 na Lei de Improbidade Administrativa.

Sob uma perspectiva crítica, o resultado do julgamento indica que o Supremo optou por fórmulas que, a pretexto de calibrar o rigor da lei, introduzem um grau de discricionariedade judicial dificilmente compatível com a segurança jurídica que se espera de sanções da natureza das previstas na Lei de Improbidade.

A perda de função pública, por exemplo, acabou por se configurar como regra “excepcionalmente excepcionável”.

O Plenário acolheu a proposta do ministro Dias Toffoli para que a perda de função pública alcance, como regra, todas as funções exercidas pelo agente condenado — mas permitiu que o juiz, de forma excepcional e fundamentada, deixe de aplicá-la a uma ou outra função específica, conforme as circunstâncias do caso e a gravidade da infração.

A fórmula parece, à primeira vista, equilibrada. Na prática, ela transfere para a sentença — isto é, para cada juiz, em cada vara, em cada comarca — a decisão sobre o alcance efetivo de uma sanção que a própria lei desenhou como abrangente.

O resultado previsível é a multiplicação de critérios: o que em uma vara será “circunstância excepcional” suficiente para preservar um mandato ou um cargo técnico, em outra não o será. Para uma sanção que tem a finalidade inibitória e que pretende uniformizar o tratamento da improbidade em todo o território nacional, a delegação de um juízo de exceção tão pouco balizado — sem parâmetros objetivos sobre o que conta como “gravidade suficiente” — é um convite à dispersão jurisprudencial, não à sua superação.

Há, ademais, uma tensão lógica na própria construção: se a perda de todas as funções é a regra porque reflete a gravidade abstrata do ato de improbidade, abrir uma válvula de escape “excepcional e fundamentada” sem critérios prévios devolve ao caso concreto exatamente a discricionariedade que a regra geral pretendia neutralizar. O STF não eliminou a tensão entre individualização da pena e efetividade dissuasória da sanção; apenas a deslocou, sem resolvê-la, para a sentença.

Quanto à indisponibilidade de bens, a pretexto de encontrar a efetividade, o julgamento sacrifica a previsibilidade

O STF declarou inconstitucionais os dispositivos que condicionavam o bloqueio de bens à demonstração concreta de risco imediato de dano ou de comprometimento da futura execução, afastando também a impossibilidade de presunção de urgência. Em seu lugar, fixou que a medida pode ser deferida sempre que houver indícios “especialmente fortes” de irregularidade — independentemente de qualquer demonstração de periculum in mora.

O STF substitui a ponderação concreta de risco à execução futura por um juízo de probabilidade sobre o mérito da própria acusação (“indícios especialmente fortes”), antecipando, na prática, um exame que deveria ser próprio da instrução processual. Indisponibilizar patrimônio com base na força aparente da imputação, e não na urgência da medida, aproxima a tutela cautelar de um juízo sancionatório provisório, exatamente o tipo de inversão que fortalece a banalização das medidas constritivas patrimoniais. A efetividade dê medidas de recuperação de patrimônio, embora seja um valor legítimo e relevante, não pode ser perseguida ao custo da previsibilidade das condições em que o Estado pode constranger o patrimônio do particular antes do trânsito em julgado.

Soma-se a esse quadro a decisão do STF sobre o efeito da absolvição criminal na ação de improbidade

A Lei 14.230/2021 previa que a absolvição na esfera penal, confirmada por órgão colegiado, deveria encerrar automaticamente o processo civil sobre os mesmos fatos. O tribunal afastou essa relação, sob o fundamento de que a regra comprometia a autonomia entre as esferas penal e civil — e fixou que o encerramento automático da ação de improbidade só ocorrerá em hipóteses específicas: quando a Justiça criminal reconhecer, em decisão transitada em julgado, que o fato não existiu ou que o acusado não foi o autor; quando a conduta tiver sido praticada em legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito; ou quando a denúncia tiver sido arquivada ou rejeitada com base nesses mesmos fundamentos.

O argumento da autonomia das instâncias é, em si, sólido e tem amparo na própria tradição do direito sancionador brasileiro: nem toda absolvição penal — por insuficiência de provas, por exemplo — afasta a responsabilidade civil ou administrativa pelos mesmos fatos. O problema, uma vez mais, não está na premissa, mas no método. Em vez de declarar inconstitucional a regra de influência automática e remeter ao regime geral de comunicabilidade entre instâncias já consolidada pela doutrina e pela jurisprudência — que distingue, com razoável previsibilidade, as hipóteses em que a absolvição penal projeta efeitos sobre a esfera civil —, o STF preferiu fixar, ele mesmo, um rol taxativo e fechado de exceções. Esse rol substitui o texto da lei por outro, de autoria do próprio tribunal, mais restritivo ao réu do que a regra original e tão específico em sua enumeração que pouco difere, em técnica, de um dispositivo legal.

O efeito prático é o mesmo já identificado na perda de função pública e na indisponibilidade de bens: o jurisdicionado que buscava na lei processada pelo Congresso um parâmetro objetivo e estável passa a depender de uma lista de hipóteses construída em sede de controle abstrato de constitucionalidade, sem o debate legislativo que cercaria a redação de regra equivalente.

A diferença é que aqui o vetor é inverso aos dois primeiros pontos — não se trata de ampliar uma medida constritiva, mas de dificultar o encerramento da própria ação de improbidade —, o que apenas confirma que o padrão decisório do STF nesse julgamento não segue uma linha doutrinária única e previsível, mas se adapta, dispositivo a dispositivo, a um juízo de conveniência sobre o resultado que a Corte considera mais adequado.

Também mereceu tratamento na mesma lógica o regime de prescrição das ações de improbidade

A Lei 14.230/2021 havia inserido, no artigo 23, § 5º, da Lei 8.429/1992, regra segundo a qual, uma vez interrompida a prescrição, o prazo recomeçaria a correr pela metade — caindo de oito para quatro anos. Por maioria, o Plenário declarou inconstitucional essa redução, restabelecendo a contagem integral do prazo após cada interrupção. As hipóteses legais de interrupção da prescrição, por sua vez, foram consideradas constitucionais por unanimidade. O tribunal foi além e fixou, ele próprio, um teto de vinte anos para a prescrição das ações de improbidade — parâmetro que também não decorre do texto remanescente da lei, mas de opção normativa da própria corte.

O resultado, sob a ótica aqui defendida, repete o padrão já identificado nos demais pontos do julgamento: em vez de expurgar a redução inconstitucional e devolver ao Legislativo a tarefa de definir um novo critério de reinício da contagem — ou de aplicar o regime geral de prescrição já existente no ordenamento —, o STF preferiu, mais uma vez, substituir a lacuna por um parâmetro de sua própria lavra, o limite de vinte anos, sem que tal cifra resulte de interpretação sistemática do texto ou de deliberação legislativa. A diferença, aqui, é que a intervenção da corte favorece o polo acusador — ampliando o horizonte temporal de responsabilização —, o que apenas reforça a leitura de que o critério decisório do Tribunal ao longo do julgamento das ADIs 7.156 e 7.236 não obedece a uma linha doutrinária única, ora restringindo, ora ampliando o alcance das normas sancionatórias conforme o resultado que se considera mais adequado ao caso.

O STF também considerou inconstitucionais os dispositivos legais que exigiam o necessário enquadramento de cada conduta no tipo específico e impediam a recapitulação legal da conduta pelo juiz. O objetivo da lei era vedar a propositura de ações em que uma única conduta era capitulada pelo autor em vários tipos, formulando pedidos alternativos de condenação no artigo 9ª ou no artigo 10º e, se nada desse certo, no artigo 11, o que prejudicava substancialmente a defesa e ampliava indistintamente o leque de possibilidades de condenação. Na decisão, restou consignado que o juiz está vinculado apenas aos fatos e não à capitulação inicial, podendo enquadrar a conduta em outro tipo legal, sob pena de restrição indevida da atuação judicial e possibilidade de absolvição do réu mesmo na hipótese da conduta restar provada.

Com efeito, a defesa do patrimônio público e a necessária punição à grave conduta ímproba podem admitir a dispensa de algum aspecto processual, no entanto, isso não justifica o sacrifício do direito de defesa. Deveria o STF, em nosso sentido, ter modulado os efeitos de sua decisão, como fez em outros dispositivos, exigindo, no mínimo, que na hipótese de alteração de capitulação, o réu seja intimado previamente a se manifestar sobre a nova tipificação, inclusive com a possibilidade de apresentação de novas provas, preservando, assim, o direito à ampla defesa.

Há, por fim, uma objeção de fundo que antecede o mérito de cada dispositivo:

A própria forma como o STF tem conduzido o controle de constitucionalidade da Lei 14.230/2021. Em vez de se limitar a declarar a inconstitucionalidade das normas incompatíveis com a Constituição — devolvendo ao Congresso a tarefa de reescrevê-las — o tribunal tem optado, reiteradamente, por substituir o texto declarado inválido por uma regra alternativa de sua própria lavra, fixada em interpretação conforme ou em modulação que funciona, na prática, como nova redação legislativa.

É o que ocorre, exatamente, nos pontos aqui tratados. Ao definir que a perda de função pública será a regra, ressalvada exceção “fundamentada” conforme “as circunstâncias do caso e a gravidade da infração”, o STF não apenas afastou a norma anterior: escreveu, o padrão normativo que deverá orientar milhares de sentenças futuras.

No mesmo sentido sobre a substituição do critério de risco concreto pelo critério de “indícios especialmente fortes” para a indisponibilidade de bens — um standard que não consta da lei em vigor nem resulta de mera interpretação do texto remanescente, mas de uma opção normativa do próprio Tribunal.

A questão não é negar ao STF a competência para o controle de constitucionalidade — inclusive na modalidade interpretação conforme, instrumento legítimo e necessário em diversas hipóteses. A questão é reconhecer que há uma diferença relevante entre declarar inconstitucional um requisito legal por desproporcional, devolvendo ao legislador o desenho da alternativa, e substituir esse requisito por outro, de autoria pretoriana, sem debate legislativo, sem exposição de motivos e sem o concurso de atores que, no processo legislativo ordinário, disputariam o conteúdo da norma (Ministério Público, advocacia, entes federativos, sociedade civil organizada). Quando a Corte Constitucional preenche esse espaço por conta própria — ainda que com boas intenções regulatórias diante de uma lei eventualmente mal redigida —, ela assume um papel de coautoria normativa que tensiona a separação de poderes e fragiliza, paradoxalmente, a própria legitimidade das regras que pretende aperfeiçoar: regras escritas por nove ministros, em sede de controle abstrato, carregam um déficit de deliberação que regras aprovadas pelo Congresso — por mais imperfeitas que sejam — não têm.

Esse padrão de atuação não é exclusivo do julgamento das ADIs 7.156 e 7.236, mas nele se manifesta com particular nitidez: quanto mais o STF se autoriza a “corrigir” a técnica legislativa por meio de cláusulas abertas de sua própria formulação, menos previsível se torna o regime sancionatório da improbidade — e mais a corte se expõe à crítica de estar, a cada nova sessão de julgamento, reescrevendo a lei em vez de apenas controlá-la.

Nesse contexto mais uma vez o fio condutor que se verifica é o da discricionariedade sem parâmetros.