Leilão de energia acena com ‘apagão’ jurídico

Tenho observado com atenção, e alguma preocupação, o tumulto que tem sido criado em torno do chamado Leilão de Reserva de Capacidade na forma de potência (LRCap), realizado em março pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), cujas homologações começam a ocorrer.

Uma série de iniciativas questionaram o leilão, feito para contratar uma espécie de seguro para a economia do país, representado por cerca de 19 gigawatts de potência despachável, em sua maioria de térmicas a gás natural, com investimentos previstos da ordem de R$ 64,5 bilhões. É o maior leilão de potência já realizado no Brasil.

Objeto do leilão

Inicialmente, é preciso ter muito claro e de maneira definitiva o objeto do leilão: como o próprio nome diz, trata-se da contratação de reserva de capacidade, e não da energia em si. Explico: em sistemas relacionados à infraestrutura crítica, como energia, saúde ou tecnologia, é fundamental que haja mecanismos que garantam seu funcionamento ininterrupto, para que não ocorram danos graves ao atendimento da população.

A segurança do funcionamento das redes de infraestrutura crítica geralmente se baseia em estratégias de redundância: há um sistema que deve funcionar ordinariamente e outro que serve de backup e só será acionado caso haja algum problema com o primeiro. O LRCap buscou contratar exatamente isso: um sistema de redundância no fornecimento de energia elétrica que será acionado caso haja risco de descontinuidade do serviço ou simplesmente um apagão.

Esse esclarecimento preliminar se faz necessário para que possamos ter como premissa a ideia de que o LRCap não fez uma opção por um tipo de energia “suja” ou “poluente”. O investimento em energias renováveis e menos danosas ao meio ambiente deve ser a escolha do século 21 e isso não se questiona. Porém, esses modelos ainda contam com uma série de limitações que fazem, por exemplo, com que haja excesso de geração durante o dia — quando a oferta solar satura a infraestrutura de transmissão — e insuficiência à noite, quando essa produção é interrompida, justamente no momento em que o consumo sobe.

A complementaridade entre fontes de naturezas distintas — solares, eólicas, hidrelétricas, térmicas e mesmo o armazenamento em baterias, na medida em que cheguem em escala — não traduz preferência tecnológica, mas a redundância necessária para a garantia da segurança em infraestrutura crítica. Energia elétrica é serviço público essencial nos termos da Constituição, e a continuidade desse serviço demanda múltiplas fontes capazes de cobrir umas as carências das outras.

Gerir risco de apagão é obrigação do poder público

Em síntese, o leilão adquiriu capacidade. É fundamental que o país siga investindo na estruturação de um sistema elétrico robusto que torne cada vez menos necessário o acionamento desta capacidade redundante. Até lá, gerir o risco de apagão elétrico não é mera discricionariedade administrativa, mas obrigação do poder público — que, conforme amplamente noticiado, cumpriu com essa determinação constitucional ao realizar o leilão em março.

No mesmo sentido há que se ponderar questionamentos sobre o leilão que versam sobre a elevação do preço-teto poucos dias antes do certame. Ainda que possa analisar as memórias de cálculo e levantamentos de preço feitos pelo governo, seria ingênuo entender que o próprio mercado não resolveria qualquer majoração injustificável.

Durante a disputa, as diferenças dos lances não foram elevadas, o que permite inferir que o preço-teto circulou nos limites dos valores operacionais do negócio. Não há, do ponto de vista jurídico, qualquer impedimento para que a autoridade pública realize ajustes necessários para garantir a realização do leilão. A alteração do preço-teto não configura prova de malversação por parte da autoridade.

Homologação da Aneel e ação do Legislativo 

Na última semana, a Aneel começou o processo de homologação do certame. Agiu corretamente ao cumprir com as obrigações da agência reguladora. Não vejo razoabilidade no caminho percorrido pela Comissão de Minas e Energia da Câmara dos Deputados, que, sob a liderança do deputado Danilo Forte (PP-CE), busca um eventual cancelamento do leilão por meio de um Projeto de Decreto Legislativo. O emprego dessa via merece reparo, já que a Constituição reserva ao Legislativo competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar.

A palavra-chave é a primeira: normativo. Um leilão concluído, com vencedores conhecidos a partir de regras públicas não é ato normativo abstrato. É ato administrativo de efeitos concretos, ainda em via de aperfeiçoamento, produto de procedimento conduzido sob as leis de licitações e de concessões, e com regulamentação setorial específica. Tratar como normativo o que é ato administrativo concreto, e buscar cancelá-lo por decreto legislativo, confunde categorias que a Constituição manteve separadas — e o faz, no caso, sem a moldura do contraditório que os ritos administrativo e judicial garantem.

O sistema de pesos e contrapesos existe e tem por função fiscalizar os atos administrativos, mas não pode ser usado para constranger uma instância da administração pública por apenas cumprir o ordenamento constitucional e infraconstitucional. Os canais previstos pela Constituição para fiscalizar o certame estão em movimento. Às vésperas do leilão, o Tribunal de Contas da União decidiu mantê-lo, com ressalvas, e segue apurando o caso. Em 11 de maio, a 6ª Vara Federal Cível do Distrito Federal indeferiu liminar pedida para suspender os contratos. Logo depois, o Ministério Público Federal manifestou-se pela suspensão da homologação até que se esclareçam questionamentos sobre preços e demanda; o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) examina a concorrência.

Leilão seguiu os critérios previstos

O leilão seguiu o rito da lei. O edital foi público, com consulta pública, critérios objetivos e abertura a qualquer interessado com capacidade técnica que prestasse as garantias previstas. Seguiu as diretrizes definidas pelo poder concedente, no caso, o Ministério de Minas e Energia. Não vislumbro, a priori, justificativa para anular um certame que cumpriu os ritos. Falha pontual, se houver, será apontada pelo controle externo ou pelo Judiciário — e corrigida pela Aneel.

Os riscos envolvidos na paralisação do processo, homologação, adjudicação, assinatura dos contratos, bloqueiam o exercício pleno das instituições, com consequências que podem ser graves ao país. Por um lado, temos o agravamento de um cenário de incerteza regulatória, que impacta o olhar dos investidores que prospectam o Brasil como destino de capital de longo prazo na transição energética. Por outro, a manutenção do risco objetivo de um apagão no sistema, que envolve a segurança de suprimento e o risco de desabastecimento, o que vai impactar, para além do mercado, a população como um todo, podendo chegar a consequências graves nas mais diversas camadas da sociedade.