Ainda que o recurso em análise seja da defesa de uma pessoa condenada por improbidade administrativa, o julgador pode reenquadrar a conduta do réu em um dos incisos da redação atual do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.492/1992).
Prefeito foi acusado de improbidade por contratar banda de Carnaval sem licitação
A conclusão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. O resultado consolida uma posição que já vinha sendo aplicada nas turmas de Direito Público da corte.
O caso trata da atualização da redação do artigo 11 da LIA, que definia, de forma genérica, como ilícito o ato ou a omissão que atentasse contra os princípios da administração pública.
Em 2021, a nova LIA (Lei 14.230/2021) alterou a redação do dispositivo. A condenação agora exige que se aponte qual conduta específica foi praticada, entre as opções listadas nos incisos do artigo 11.
Surgiu, então, a dúvida: se uma condenação se deu com base na redação anterior do artigo 11, a conduta do réu pode ser reenquadrada para a redação atual da norma? Ou isso deve levar à extinção da ação?
Por maioria de votos, a 1ª Seção entendeu que o reenquadramento é possível, mesmo que o recurso seja exclusivamente da defesa.
O colegiado adotou a tese da continuidade típico-normativa, que ocorre quando uma conduta tem sua tipificação em lei revogada, mas continua sendo ato ilícito em uma nova norma.
Assim, essa hipótese pode ser decidida de três maneiras:
1) Se os fatos descritos no acórdão indicarem o dolo específico do réu, o STJ pode manter a condenação, aplicando a continuidade típico-normativa;
2) Se a análise do dolo específico depender de fatos e provas, caberá a devolução do processo ao tribunal de origem;
3) Se os fatos descritos no acórdão descartarem o enquadramento da conduta à nova redação do artigo 11 da LIA, caberá reconhecer a atipicidade e a extinção da ação.
Para o ministro Paulo Sérgio Domingues, caso deve retornar ao TJ-SP para que avalie provas e decida se existiu dolo do prefeito
Devolve para o TJ-SP
Prevaleceu a posição do relator, ministro Paulo Sérgio Domingues, que replicou uma solução já dada em julgamento recente da 1ª Turma do STJ, com base em interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal.
Em 2022, o STF concluiu que, ao excluir a modalidade culposa da improbidade, a nova LIA se aplica aos atos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.
E acrescentou que, nesses casos, cabe ao juiz competente analisar se existe dolo por parte do agente para justificar a condenação.
Votaram com o relator e formaram maioria os ministros Benedito Gonçalves, Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura, Sérgio Kukina e Gurgel de Faria.
O caso concreto é de ação ajuizada contra Mauro Gilberto Fantini, o Katiazão (PSD), atual prefeito de General Salgado (SP), acusado por dispensar licitação para contratar uma banda para o Carnaval da cidade em 2011.
Com a decisão, o processo volta para o Tribunal de Justiça de São Paulo, para que avalie se a conduta se enquadra na atual redação do inciso V do artigo 11 da LIA, que tipifica frustrar concorrência para obtenção de benefício próprio ou de terceiros.
Ministro Mauro Campbell ficou vencido isoladamente no julgamento
Divergência de análise
Abriu uma divergência o ministro Afrânio Vilela. Para ele, é possível aplicar a tese da continuidade típico-normativa e reenquadrar o réu na nova redação do artigo 11, mesmo quando o recurso é da defesa.
No caso concreto, no entanto, ele entendeu que isso não seria possível porque não há demonstração de que o réu praticou o ato a ele imputado de forma dolosa, com a intenção de obter vantagem ilícita para si ou para terceiro.
Logo, a única solução possível é a extinção do processo. Votou com ele o ministro Teodoro Silva Santos.
Recurso da defesa
Ficou vencido isoladamente o ministro Mauro Campbell, que também votou pela extinção do processo, mas por entender que esse reenquadramento não seria possível, já que o recurso é exclusivo da defesa.
Em seu entendimento, para a acusação, o enquadramento da conduta é questão preclusa. Assim, a condenação pela nova capitulação do artigo 11 ofenderia o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.
Além disso, ele defendeu que reconhecer a continuidade-típico normativa da conduta atribuída ao réu ultrapassa a função do STJ, que é de conferir unidade ao Direito Federal.
“Cabe notar que o processo é um caminhar para frente. A questão da análise do elemento subjetivo está preclusa e o que foi devolvido a esta corte é suficiente para extinguir o processo, em razão da abolição da conduta até então prevista ano artigo 11”, disse.
EAREsp 1.748.130
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