Justiça gratuita: acesso não é sinônimo de litigância sem custos

Por vezes, o debate em torno do Projeto de Lei nº 2.239/2022 tem sido apresentado, equivocadamente, como uma disputa entre ampliar ou restringir o acesso à Justiça. Antes de tudo, porém, convém recordar o próprio texto da Constituição. O artigo 5º, inciso LXXIV, estabelece que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. A Constituição, portanto, não consagrou uma gratuidade universal nem baseada exclusivamente na autodeclaração do interessado. Ao contrário, condicionou o benefício à comprovação da insuficiência econômica.

Essa opção constitucional tampouco representa uma singularidade brasileira. Como já demonstramos anteriormente neste espaço Diversos países latino-americanos adotam modelos semelhantes, exigindo do interessado a demonstração de sua incapacidade financeira ou utilizando critérios objetivos previamente definidos em lei para identificar os beneficiários da assistência judiciária. O projeto aprovado pelo Senado apenas procura aproximar a legislação infraconstitucional dessa lógica constitucional e comparada, estabelecendo parâmetros mais claros e verificáveis para a concessão do benefício.

A proposta, atualmente em tramitação final na Câmara dos Deputados, após as alterações promovidas pelo Senado, representa uma das mais importantes reformas do sistema processual brasileiro dos últimos anos e merece ser apoiada.

O debate, contudo, foi parcialmente capturado pela falsa dicotomia entre “ampliar” ou “restringir” o acesso à Justiça. Não é disso que se trata.

O direito de acesso ao Poder Judiciário é uma garantia constitucional. Já a assistência judiciária gratuita é uma política pública destinada a remover barreiras econômicas para aqueles que efetivamente não possuem condições de arcar com os custos do processo. São institutos distintos, ainda que evidentemente relacionáveis. Confundi-los conduz a um sistema de incentivos que, em vez de proteger os mais vulneráveis, acaba estimulando a litigância excessiva e impondo custos a toda a sociedade; o que, no final das contas, acaba por se tornar um óbice ao verdadeiro acesso à justiça.

Sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito, a proposta aprovada pelo Senado caminha na direção correta ao substituir um modelo excessivamente dependente da autodeclaração por critérios mais objetivos de identificação da vulnerabilidade econômica.

Dados empíricos mostram que o problema não é meramente teórico

Em estudo apresentado pela professora Luciana Yeung durante a audiência pública realizada pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.396, verificou-se que mais de 30% dos beneficiários da assistência judiciária gratuita analisados possuíam renda mensal superior a R$ 12 mil. Esse patamar os situa estatisticamente entre os 10% de maior renda da população brasileira. O dado, por si só, revela o descompasso entre a finalidade constitucional do benefício e sua aplicação concreta.

Não se trata, portanto, de uma hipótese marginal ou de casos isolados. Quando mais de 30% dos beneficiários pertencem ao décimo mais rico da população (ainda que consideradas as relevantes desigualdades entre os mais e os menos ricos), fica demonstrado que o modelo fundado em autodeclarações e avaliações excessivamente subjetivas não está apenas sujeito a abusos pontuais. Ele produz uma distorção estrutural na distribuição do subsídio público.

A razão é simples.

Nenhum processo judicial é gratuito. Quando o beneficiário não paga as custas, o custo da estrutura judicial não desaparece. Ele é suportado pelo contribuinte. Juízes, servidores, peritos, infraestrutura e tecnologia continuam sendo financiados com recursos públicos.

Em termos econômicos, trata-se de um subsídio estatal. Como qualquer subsídio, ele deve ser focalizado. Não faz sentido que pessoas com capacidade econômica sejam dispensadas de custear um serviço público cuja utilização gera elevados custos para toda a coletividade.

Ainda sob a ótica da Análise Econômica do Direito, a concessão indevida da gratuidade produz uma dupla ineficiência. De um lado, direciona recursos públicos escassos a indivíduos que poderiam suportar os custos do processo. De outro, amplia artificialmente os incentivos para a litigância, transferindo à coletividade o financiamento de demandas que não deveriam ser subsidiadas pelo Estado.

O Brasil já possui um dos Judiciários mais caros do mundo, consumindo aproximadamente 1,3% do PIB. Ao mesmo tempo, apresenta um volume de litigiosidade excepcional quando comparado com outros países. São dezenas de milhões de processos em tramitação para uma população de pouco mais de 200 milhões de habitantes.

Esse cenário decorre de múltiplas causas, mas uma delas certamente reside na estrutura de incentivos criada pelo próprio sistema processual.

Quando o custo esperado da demanda se aproxima de zero, aumenta naturalmente a propensão a litigar.

Esse efeito não constitui mera especulação teórica. Pesquisa empírica conduzida pelo professor Álvaro Dias, apresentada em audiência pública realizada no Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.396, trouxe evidências de que a percepção da ausência de custos ou riscos relevantes figura entre os principais fatores que influenciam a decisão do consumidor de contratar serviços jurídicos e ajuizar demandas.

O estudo também identificou que essa decisão frequentemente é estimulada por publicidade digital que apresenta o processo judicial como uma oportunidade “sem custo” e “sem risco”. A mensagem transmitida ao consumidor é simples: nada há a perder e muito eventualmente a ganhar.

Sob a ótica econômica, esse tipo de incentivo altera profundamente o cálculo racional da litigância

O potencial ganho permanece integralmente com o autor da demanda, enquanto parcela relevante dos custos é transferida ao Estado, ao contribuinte e à parte demandada.

O resultado é previsível: amplia-se o número de demandas cuja propositura passa a ser economicamente vantajosa, inclusive em situações de baixa probabilidade de êxito ou reduzida relevância jurídica. Cria-se um ambiente de litigância subsidiada, em que a coletividade financia escolhas individuais de recorrer ao Judiciário mesmo quando o litigante possui condições de suportar os custos inerentes ao processo.

Existe ainda outro aspecto pouco lembrado nesse debate.

A assistência judiciária gratuita não apenas afasta o pagamento das custas processuais. Ela também suspende a exigibilidade dos honorários sucumbenciais quando o beneficiário é vencido, até que o estado de coisas que justificou a concessão se altere. Como o ônus de alegação e de prova dessa alteração é daquele que se tornou credor do outrora beneficiado, isso cria um óbice relevante e torna excepcional a efetiva cobrança.

Isso significa que a gratuidade neutraliza um dos principais mecanismos de racionalização do processo civil.

Os honorários sucumbenciais possuem dupla função. De um lado, remuneram o advogado da parte vencedora. De outro, fazem com que quem decide litigar internalize parte dos custos decorrentes de uma eventual derrota, incentivando uma avaliação mais cuidadosa sobre a conveniência da demanda.

Quando esse custo desaparece para quem possui condições econômicas de suportá-lo, perde-se um importante freio à litigância oportunista.

Por isso, causam perplexidade as oposições institucionais ao projeto.

Respeitada convicção diversa, a adoção de critérios mais rigorosos para a concessão da assistência judiciária gratuita é benéfica ao sistema, aí incluída a advocacia; que não pode ser pensada exclusivamente sob a ótica de uma das partes envolvidas já que advogados há de ambos os lados. Ademais, ao restringir o benefício aos verdadeiramente necessitados, ampliam-se justamente as hipóteses em que os honorários sucumbenciais poderão ser efetivamente recebidos pelos advogados das partes vencedoras. Preserva-se a natureza alimentar dessa verba e se reforça sua importante função de racionalização dos comportamentos processuais.

Naturalmente, nenhum sistema baseado em critérios objetivos é perfeito. Sempre haverá situações excepcionais que exigirão apreciação judicial individualizada. O projeto preserva essa possibilidade.

Mas isso não invalida sua premissa central.

Políticas públicas financiadas pela coletividade devem ser focalizadas em quem realmente delas necessita. É assim na assistência social, na saúde, nos programas de transferência de renda e deve ser assim também na assistência judiciária.

Constituição assegura amplo acesso à Justiça. Não assegura litigância gratuita para todos

Ao estabelecer parâmetros mais claros para a concessão da assistência judiciária gratuita, o projeto preserva o direito fundamental de quem efetivamente precisa da proteção estatal, reduz subsídios cruzados indevidos, fortalece a remuneração legítima da advocacia e contribui para um sistema de Justiça mais racional, eficiente e sustentável.

O verdadeiro debate, portanto, não é sobre restringir o acesso à Justiça, mas sobre devolver racionalidade a uma política pública que deve ser destinada aos verdadeiramente necessitados. A Constituição exige comprovação da insuficiência de recursos. A evidência empírica demonstra que o modelo atualmente praticado se afastou desse comando constitucional.

Em um país que convive simultaneamente com um dos Judiciários mais caros do mundo e um dos maiores índices de litigiosidade do planeta, essa não é apenas uma reforma processual. É uma medida de fidelidade ao próprio texto constitucional e de responsabilidade institucional. O acesso à Justiça é um direito fundamental. A litigância subsidiada para quem pode pagar seus próprios custos não.