A Lei Federal 11.705, de 19 de junho de 2008, que, dentre outras disposições, instituiu a total intolerância à presença de álcool no sangue do condutor de veículo automotor, inovou desastrosamente ao penalizar administrativamente a conduta daquele que se recusar a se submeter a exames que certifiquem o seu estado etílico (art. 277, § 3º, do Código de Trânsito Brasileiro).
A enormidade é ainda maior se considerado que, mesmo havendo a recusa, pode o agente de trânsito indicar a existência de “notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor” (art. 277, § 2º, CTB) e, assim, caracterizar a infração administrativa prevista no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, que diz: “dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.
Essa nova disposição legislativa retirou do CTB o equilíbrio obtido com a alteração trazida pela Lei Federal 11.275, de 7 de fevereiro de 2006, que, ante a recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, permitia ao agente de trânsito indicar “notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor” para caracterizar a infração do artigo 165. E só.
Essa fora a fórmula encontrada para preservar o direito de não produzir [antecipadamente] provas contra si mesmo — nemo tenetur se detegere — consignado pela Constituição da República (art. 5º, LVII e LXIII), pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8, 2, g) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, 3, g), ao mesmo tempo em que permitia às autoridades de trânsito observar o princípio da legalidade (art. 5º, ii, da CR).
A Lei Federal 11.705 pôs fim a esse equilíbrio: agora, ao condutor não somente seria imputada a infração do artigo 165 do CTB, com base no parágrafo 2º do artigo 277 do CTB, como também o mesmo seria penalizado pela recusa a se submeter aos testes de alcoolemia.
O condutor teria à frente, então, os seguintes caminhos: ou se submeter aos testes e não exercer o direito de não produzir provas contra si mesmo; ou exercer o direito, não se submeter aos testes e ainda ser punido pelo exercício de um direito. Tertio non datur.
Mas como bem colocou Damásio de Jesus, “… se o direito à não-auto-incriminação adquiriu um status constitucional, é evidente que nenhuma outra regra, muito menos de cunho administrativo, pode servir de instrumento de persuasão para que o indivíduo viole as suas próprias convicções e, especialmente, os seus direitos fundamentais”.[1]
Grinover Et Al acrescentam que “a tutela constitucional da intimidade, da honra e da imagem parece justificar, mais do que nunca, a recusa do suspeito ou acusado em submeter-se a exames de partes íntimas, bem como a provas degradantes, como o ‘bafômetro’, até porque ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo”.[2]
Em obra sobre a culpa e sua prova nos delitos de trânsito, Vicente Greco Filho sustenta que, desde a Constituição de 1988, onde se acham previstas as garantias de não produção de provas contra si mesmo e de presunção de não-culpabilidade, não se podem colher conseqüências danosas àqueles que se recusam a se submeter aos testes de alcoolemia.[3]
Convém lembrar que o direito de não produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere) — correspondente àquilo que os americanos chamam de privilege against self-incrimination — tem estreitas relações com o Iluminismo, época marcada pela construção e reconhecimento das garantias penais e processuais penais.
Estabelecido então como garantia máxima contra a tortura, se faz contemporaneamente presente nos principais instrumentos de defesa dos direitos fundamentais.
Em razão do status de que desfruta — de direito fundamental propriamente —, não pode nenhuma outra regra, muito menos de natureza administrativa, servir de instrumento de coação para que o indivíduo viole os seus próprios direitos fundamentais.
Em inúmeros julgados o Supremo Tribunal Federal firmou posição de que ninguém tem o dever de colaborar na produção de provas que exijam a sua participação ativa e que possam importar em assunção de culpa, em observância às garantias constitucionais da não produção de provas contra si mesmo (art. 5º, LXIII, CR) e da presunção de não-culpabilidade (art. 5º, LVII, CR). Em 1987, o STF considerou constrangimento ilegal a decretação de prisão preventiva em razão da recusa à participação na reconstituição do crime (Pleno. Rel. Min. Sydney Sanches. RHC 64.354, j. 1.7.1987).
Em 1991, por maioria, salientou o STF que ninguém pode ser compelido a participar da reconstituição do crime, sob pena do coator incidir em constrangimento ilegal, em razão do direito a não produzir provas contra si mesmo (1ª T. Rel. Min. Celso de Mello. HC 69.026, j. 10.12.1991).
E em 1998, decidiu que ninguém pode ser coagido a fornecer padrões gráficos do próprio punho para exames periciais, por ofensa ao nemo tenetur se detegere (1ª T. Rel. Min. Ilmar Galvão. HC 77.135, j. 8.9.1998).
Esclareça-se, desde já, que nenhuma sanção criminal, seja penal ou processual penal, poderá advir da recusa dos condutores de veículo automotor a se submeter a exames que certifiquem o seu estado etílico.
Tampouco há como ser caracterizado o crime de “embriaguez ao volante”, previsto no artigo 306 do CTB, a partir das indicações do agente de trânsito de “notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor”, conforme disposto pelo parágrafo 2º do artigo 277 do CTB.
E isso porque a infração que a lei permite caracterizar por tais expedientes é a prevista no artigo 165 do CTB, de natureza administrativa, cujas penalidades são multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses.
Portanto, da recusa a se submeter aos testes de alcoolemia nenhuma penalidade poderá recair sobre o condutor de veículo automotor, forte no entendimento de que ninguém está obrigado a produzir, e nesse caso de forma antecipada, provas contra si mesmo; daí decorrendo, ainda, que o parágrafo 3º do artigo 277 do CTB é inconstitucional, por ofensa ao artigo 5º, LVII e LXIII, da Constituição da República, do artigo 8, 2, g, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e do artigo 14, 3, g, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
[1] JESUS, Damásio E. de. Limites à prova da embriaguez ao volante: a questão da obrigatoriedade do teste do bafômetro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 344, 16 jun. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5338>. Acesso em: 11 jul. 2008.
[2] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 158.
[3] GRECO FILHO, Vicente. A culpa e sua prova nos delitos de trânsito. São Paulo: Fadusp, 1993, p. 146.
Mas entre respeitar os direitos do cidadão ou lavrar milhares de autos de infração, o Estado Policialesco, certamente, ficará com a segunda opção.
A fome desmensurada em cobrar impostos, taxas e afins do governo já virou tradição em nosso país.
Está entrando dinheiro fácil? Então que se danem os direitos...
Correto, tem que respeitar o direito do beb.., cidadão. Afinal é mais importante o direito de um beb.., cidadão, do que o direito a vida de milhões.
Agora falando sério, é facil resolver, não quer bafometro leva para o iml, pelo menos ele vai ficar uns horinhas esperando o teste médico.
De novo isso? Quantos artigos assim o Conjur vai ainda publicar? Já cansou tanta defesa da impunidade em nome de se preservar a Constituição.
Engraçado é que a impunidade é o pior inimigo do tão falado "Estado Democrático de Direito", mas todo criminalista defende o direito de se atentar conra as leis e de ficar impune, sempre usando a Cnstituição como escudo.
Estou começando a desconfiar que a maior expressão do tal "Estado Democrático" é o direito de cometar um crime e não ser preso...
Não se quer defender aquelas pessoas que bebem muito e saem dirigindo "sob o efeito do álcool" cometendo atrocidades no trânsito, inclusive matando. Isso é inaceitável.
Não se pode ver como correta uma lei que pune o cidadão QUE ESTÁ DIRIGINDO CORRETAMENTE, NA VELOCIDADE NORMAL, SEM COLOCAR NINGUÉM EM PERIGO, somente pelo fato de ter bebido um ou dois copos de cerveja, ou uma taça de vinho.
Não se pode aceitar que o policial faça uma malha fina, somente para multar de quase R$ 1.000,00 e tirar a CNH por um ano. E no caso do cidadão não queirer assoprar o etilômetro ser processado criminalmente, com se fosse um bandido.
Digo e repito, não defendo bêbados e gente irresponsável, estes têm de ser punidos com todo o rigor da lei.
Mas defendo o meu direito de poder dirigir para voltar à minha casa com a esposa, após um almoço ou jantar acompanhado de uma bela taça de vinho.Faço isso há 38 anos e nunca me envolvi em qualquer acidente, será que após essa lei eu passarei a ser tratado como um criminoso!
Esse negócio de que "ninguém pode fazer prova contra si", é conversa fiada. Vide a lei que "obriga" os candidatos à pai ao teste do DNA. Caso recuse.....confissão ficta. É mole? Interessante, no Brasil tudo a favor do réu e nada a proteger as vítimas. Vide recentemente o caso das algemas. Nos EUA, o "bafômetro" é obrigatório e ninguém chia; as algemas (lá é corrente e bola no pé) é obrigatória para todos e ninguém critica. Só aqui é que certos "juristas" resolvem criticar tais medidas "salutares" - a das algemas, porque cairam "peixes grandes na rede"; com a "arraia miúda" nunca se preocuparam; agora com o "bafômetro", querem livrar os motoristas bebuns de BMW e Mercedes.
Essa revolta contra os operadores do direito não se justifica. Primeiramente vale ressaltar que nenhum cidadão em plenas faculdades mentais é contra punir quem lesa bem jurídico essencial a sociedade (leia-se Punir quem dirige embreagaso). Aliás, nem é esse o ponto questionado. O problema é que não se pode, por conta disso, passar por cima de direitos fundamentais. Vou exagerar um pouco pra ficar claro. Imagine que todos se calem ante a inconstitucionalidade da lei seca. Daí o congresso, sempre imbuido da mais nobre intensão, elabora uma lei que da poderes a polícia de prender todo e qualquer cidadão em atitude suspeita. Note que o termo (atitude suspeita) dá margem para que se prenda você, eu, qualquer um, simplesmente pela vontade do policial. E aí, tá tudo bem? Será que queremos mesmo abrir precedente e mitigar caa vez mais os direitos fundamentais? E se o governo proibisse que se frequente praias aos domingos, tudo bem? e o direito fundamental de ir e vir? Pois bem: a obrigatoriedade do teste do bafômetro segue pela mesma linha. Repito que ninguém é contra punir, mas que se faça mediante lei bem elaborada e respeitando a Constituição.
Meu caro Clinger - e quanto a obrigatoriedade do teste do DNA prevista nos arts. 231 e 232 do CC não é igual a do bafômetro? porque a recusa da perícia médica (DNA) ordenada pelo juiz supre a prova que se produzia fazer não é igual a do "bafômetro"?
me parece que a obrigatoriedade da perícia médica prevista nos arts 231 e 231 do CC~é tão inconstitucional como a do "bafômetro". Por que nenhum juriste se insurge quanto aquela?
A solução é mudar a lei para que ela não se insira entre os direitos fundameitais.
Pois de positivo dela, temos menos acidentes.
Seria patético não prender alguém que está prestes a cometer um homicídio, porque feriria um direito fundamental.
Sem prova, sem penalidade.
Miopia jurídica tem correção: ESTUDO.
Ninguém é obrigado a fazer prova contra si. Mas ninguém pode impedir o Estado de provar a prática de um ato ilícito.
O cidadão visivelmente embriagado que se recusa a fazer o bafômetro terá contra si o registro de tal circunstância pela autoridade policial e deverá ser encaminhado a um médico. Recusando-se a passar por qualquer exame, o médico deverá registrar sua opinião e pronto. O delito está provado. Quem é inocente não precisa temer a Lei.
Daqui a pouco motoristas bêbados vão querer processar o Estado, o policial e o perito por fazerem constar os sinais de embriaguez na ocorrência. E quem paga é o motorista que não dirige bêbado.
Cada qual com a sua moral...
Aos que alegam que a redução dos índices de acidente de trânsito reduziram por causa da Lei seca (e não por conta da fiscalização que se instalou), sugiro a leitura completa:
http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20080813/not_imp222657,0.php
Trexo:"Mortes voltam a índices pré-lei seca
Em julho de 2008, houve 191 mortos em acidentes nas rodovias paulistas ante 193 no mesmo mês do ano passado
Vitor Hugo Brandalise
O número de mortes nas estradas estaduais de São Paulo, mesmo com a lei seca em vigor, começa a se estabilizar, na comparação entre os meses de julho de 2007 e de 2008. Em julho do ano passado, foram 193 vítimas fatais, ante 191 neste ano - diferença de 1,04%. Isso barra a "tendência de baixa" esperada pela Polícia Rodoviária Estadual, ao comparar os primeiros 15 dias de julho dos dois anos, quando o número de mortes havia caído 15,32% - de 111 para 94."
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