Desvincular Direito Penal do Administrativo retira freio contra abusos do Estado

Levada a ferro e fogo, a interpretação da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça sobre a desvinculação de institutos do Direito Penal com o Direito Administrativo deve eliminar freios contra abusos praticados pelo Estado em sua atividade sancionadora.

A projeção é de advogados ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre o julgamento em que o colegiado afastou o reconhecimento da continuidade delitiva para infrações administrativas.

O caso concreto é de autuações do Inmetro contra um supermercado, por diversos produtos irregulares encontrados na mesma fiscalização. Cada uma delas rendeu uma multa separada, que seria unificada pela aplicação da continuidade delitiva.

Previsto no artigo 71 do Código Penal, esse instituto indica que, quando o réu pratica mais de uma ação da mesma espécie, nas mesmas condições, uma é continuação da outra. Pelo menos desde 1993 o STJ entende pela sua aplicação na seara administrativa.

O que mudou, segundo a 1ª Turma do STJ, foi o julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a retroatividade da nova Lei de Improbidade Administrativa, em 2022.

O voto vencedor, do ministro Alexandre de Moraes, apontou a incompatibilidade entre institutos do Direito Penal para o Direito Administrativo, nos casos em que não houver lei específica que autorize isso.

Como a Lei 9.933/1999, que define as competências do Inmetro, nada aborda sobre a continuidade delitiva, o supermercado terá de pagar uma multa para cada autuação sofrida.

Sancionador e penal

Richard-Paul Martins Garrell, advogado do escritório Aroeira Salles, destaca que, ao julgar a nova LIA, o STF não tratou especificamente da continuidade delitiva, nem da intersecção entre Direito Penal e Administrativo. A ConJur, inclusive, já mostrou isso. O debate, portanto, está vigente.

Ele alerta que a separação semântica entre matéria administrativa sancionadora e penal acaba por reduzir direitos e garantias fundamentais intrínseca aos regime democrático, com consequências e cadeia.

“A desestruturação dessa rede de princípios — e até mesmo dessa lógica interpretativa— poderá gerar um cenário paradoxal em que o Direito Penal, que deveria ser o último e mais gravoso recurso punitivo do Estado, poderá se mostrar mais brando que uma sanção administrativa versando sobre o mesmo tema e até mesmo caso concreto.”

Na mesma linha, Ana Claudia Scalioni Louro, advogada da área do Innocenti Advogados, avalia que a aplicação da teoria da continuidade delitiva nos contratos administrativos mostra-se favorável e compatível com os princípios que regem o Direito Administrativo sancionador.

Assim, se a ideia for de que institutos de um só se aplicam nos casos de outro quando houver previsão legal expressa, o principal efeito é do enfraquecimento de um mecanismo tradicionalmente utilizado em favor da proteção do administrado contra os atos do administrador.

“Historicamente, o Direito Penal nunca foi utilizado para agravar sanções administrativas, mas como um parâmetro mínimo de contenção do poder punitivo estatal, funcionando como um freio contra excessos”, explica a advogada, que aposta na interposição de embargos de divergência contra o acórdão da 1ª Turma do STJ.

Retirada dos freios

Ambos os advogados preveem as discussões que tendem a ser afetadas por essa interpretação são justamente aquelas que beneficiam o sancionado:

— Análise de culpabilidade;
— Dosimetria;
— Aplicação da norma mais benéfica;
— Limitação temporal da punição por meio da prescrição;
— Interpretação restritiva das infrações;
— Redução do número de sanções quando decorrentes de um mesmo contexto fático.

“Ao afastar a aplicação desses institutos, tais garantias podem deixam de atuar como limites naturais ao poder sancionador e passam a depender exclusivamente da opção do legislador ou do regulado”, acrescenta Ana Cláudia Scalioni.

Richard-Paul Martins Garrell afirma que a posição gera insegurança jurídica e é mais um fator a encarecer o chamado “custo Brasil”, já que sanções administrativas podem atingir pessoas jurídicas e impactar investimentos. Ele aposta que uma maior complexidade sancionatória promoverá o aumento da judicialização.

“Também é esperado tanto um movimento de perda de eficiência nos órgãos sancionadores da Administração, haja vista a eventual necessidade de fragmentação de um processo administrativo em uma pluralidade de fiscalizações autônomas, o que, de maneira contraditória, pode aumentar a impunidade.”

Finalidades da sanção

Segundo Marcos Meira, sócio-fundador da M. Meira Advogados, a posição do STJ é certeira porque transplantar automaticamente a previsão da continuidade delitiva para casos administrativos ignora as finalidades próprias da sanção, que não se confundem com as penais: uma tem caráter preventivo ou disciplinar; a outra, repressivo.

“O princípio da legalidade estrita no Direito Administrativo sancionador é tão intenso quanto no Direito Penal. Criar um ‘benefício sancionatório’ sem base legal significa inovar no regime de sanções, o que não é permitido ao Poder Judiciário, sob pena de violação à cláusula constitucional da separação de poderes”, analisa.

Para ele, entre as principais consequências está uma maior rigidez da legalidade sancionatória, já que o administrador não terá mais liberdade para estabelecer regimes híbridos para o cálculo da pena inspirados em critérios penais sem previsão legal especifica.

Outra consequência ele define como reforço para meta-normas gerais, como a proporcionalidade e a razoabilidade, que passarão a ocupar um papel ainda mais relevante no controle das sanções administrativa.

“O julgador administrativo deverá se apoiar mais em princípios gerais do direito do que nos elementos correlatos da esfera penal, para ajustar a sanção ao caso concreto, observando a própria natureza e finalidade do regime sancionador.”

AREsp 2.642.744